El principio de proporcionalidad en el Derecho Alemán, Europeo y latinoamericano
| Autor | Hermann-Josef Blanke |
| Cargo | Profesor Catedrático de Derecho Público y Derecho Internacional Público en la Universidad de Erfurt, Alemania |
| Páginas | 343-351 |
343
Círculo de Derecho Administrativo
La dimensión individual tanto del Derecho Consti-
tucional como del Dere cho Administrativo se pone
de manifiesto, fundamentalmente, en el principio
de prohibición de exceso, en particular, por medio
del subprincipio de proporcio nalidad en sentido
estricto y los criterios de adecuación y exigibilidad
o nece sidad1. Como otros principios, por ejemplo,
el de la igualdad o no arbitrariedad y el de la
confianza legítima, se le puede encuadrar en una
suerte de supraprin cipio general, sea con respecto
a la obligación del legislador o la potestad de la
Administración, de actuar conforme a equidad
circunscribiendo los derechos y los deberes de los
ciudadanos en las leyes sobre la base de los dere-
chos funda mentales del conjunto de los individuos,
o aplicando estas normas en casos con cretos.
Así, tanto en el área de la legislación como en el de
la Administración, el principio de proporcionalidad
es la aplicación de los derechos fundamentales
según la vertiente que lo deriva de estas normas
de la Constitución2 o del prin cipio del Estado de
Derecho, otra ubicación del mismo (sub) principio3.
“El mandato de establecer una relación adecuada
entre el medio y el fin es el núcleo original y la
forma más general de control del Estado”4en todas
sus articu laciones. En la terminología de ALEXY, la
El principio de proporcionalidad en el Derecho
Alemán, Europeo y Latinoamericano
Hermann-Josef Blanke *
En el presente artículo el autor nos describe como se ha desarrollado el Principio de
Proporcionalidad en algunos ordenamientos jurídicos de Europa y Latinoamérica,
mostrándonos la forma en que ha venido siendo aplicado tanto en el Derecho
Constitucional como en el Derecho Administrativo, así como las medidas y consideraciones
que se deben tener en cuenta cuando dos normas se hallan en conicto y ponen frente
a frente a dos derechos tutelados..
* Profesor Catedrático de Derecho Público y Derecho Internacional Público en la Universidad de Erfurt, Alemania.
1 SCHMIDT-AßMANN, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Madrid, 2003, p. 89 (II. 64); Lerche, P.,
Übermaß und Verfassungsrecht, 1961; Chaib, L., O princípio da proporcionaldade no controle do ato administrativo, São Paulo,
2008, p. 70 y ss.; Bergmann Ávila, H., Theorie der Rechtsprinzipien, Berlin, 2006, pp. 98, 118, distingue de modo acentuado
entre la prohibición de exceso y la proporcionalidad. Mien tras que considera a la primera como prohibición del efecto mínimo
de principios, incluso si no existiera un fin, explica la última por la relación proporcional entre medio y fin. En la teoría alemana
la prohibición del exceso es un sinónimo de la proporcionalidad y un término preferible a la proporcionalidad para distinguir su
tercer mandato (la proporcio nalidad en sentido estricto) de la regla general: ver Stern, K., Übermaßverbot und Abwä gungsgebot,
en Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/2, Munich, 1994, § 84 sub I.1.
2 KUNIG, Ph., Das Rechtsstaatsprinzip, Tübingen, 1986, p. 355.
3 STCF (sentencia del Tribunal Constitucional Federal, sala 1ª), t. 19, p. 342 (349); 69, 1 (35).
4 HAVERKATE, G., Rechtsfragen des Leistungsstaates, Tübingen, 1983, p. 13.
5 Así, JAKOBS, M. Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Colonia, 1985, pp. 58, 52-55.
6 Ver ALEXY, R., Teoría de derechos fundamentales, Madrid, 1997, p. 99 f; de la misma opinión: Haverkate, G., Rechtsfragen des
Leistungsstaats, Tübingen, 1983, p. 11; Bergmann Ávila, H., Theorie der Rechtsprinzipien, Berlin, 2006, pp. 89 y ss. (97).
7 CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden, 2001, p. 21.
8 Ver DELBRÜCK, J., Proportionality, en Bernhardt, R. (coord.), Encyclopedia of Public International Law, vol. III, Amsterdam, 1997,
p. 1440 (1444).
proporcionalidad, sin embargo, no es un principio5
sino una regla de segundo grado, que determina la
estructura de la aplicación de otras reglas, normas
o principios. Un principio, al contrario, contendría
mandatos que exigen que algo sea cumplido en
la mayor medida po sible (“mandatos de optimiza-
ción”); por lo que, su cumplimiento podría ser me-
dido en diferentes grados, a diferencia de las reglas,
que sólo podrían ser cum plidas o no cumplidas6. El
carácter de regla del mandato de la proporciona-
lidad se señala, además, por no estar sometida a
una ponderación con otros manda tos7. A pesar de
estas diferenciaciones dogmáticas, el concepto de
proporciona lidad está considerado como “principio
general” del Derecho Internacional8.
I. la P R o P o R c I o n a l I d a d c o m o P a R á m e t R o d e la
l e g a l I d a d m a t e R I a l
Según buena tradición de los juristas alemanes, se
enseña el Derecho Cons titucional partiendo siempre
de tres planos para examinar una posible lesión de
uno o varios derechos fundamentales por un acto del
Estado, sea del legislador o sea de la Administración,
que dicta un acto con efectos agravantes. Estos tres
planos indican la legalidad material de una interven-
ción del poder público en la esfera de la libertad de
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