El principio de legalidad y la legitimidad del poder punitivo
| Páginas | 13-31 |
| Fecha | 01 Julio 2024 |
| Fecha de publicación | 01 Julio 2024 |
| Autor | Josefina Miró Quesada Gayoso |
| Materia | Derecho Penal |
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THĒMIS-Revista de Derecho 86. julio-diciembre 2024. pp. 13-31. e-ISSN: 2410-9592
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LEGITIMIDAD
DEL PODER PUNITIVO
THE PRINCIPLE OF LEGALITY AND THE LEGITIMACY
OF THE PUNITIVE POWER
Josena Miró Quesada Gayoso*
Exmiembro de THĒMIS
Poncia Universidad Católica del Perú
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Principio de legalidad; legalidad
* Abogada. Máster en Criminología por la Universidad de Cambridge (Reino Unido). Ex asesora de Alta Dirección de
la Defensoría del Pueblo. Ha sido docente de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología (GRIPEC) y del Grupo de Investigación
sobre Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos (PRIDEP-PUCP) (Lima, Perú). Código
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4151-4716. Contacto: josena.miroquesada@pucp.edu.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 15 de julio
de 2024, y aceptado por el mismo el 19 de agosto de 2024.
10.18800/themis.202402.001
THEMIS 86 | Revista de Derecho
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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO
THĒMIS-Revista de Derecho 86. julio-diciembre 2024. pp. 13-31. e-ISSN: 2410-9592
I. INTRODUCCIÓN
El principio de legalidad es un pilar del derecho
penal moderno diseñado para contener la arbi-
trariedad del poder punivo. Este principio ga-
ranza a las y los ciudadanos conocer con an-
cipación y precisión los límites de nuestra liber-
tad. Solo si sabemos exactamente cuáles son, el
Estado puede legímamente sancionar nuestras
transgresiones. La legalidad penal no solo pro-
porciona previsibilidad en nuestras acciones, sino
que también somete el poder público al imperio
de la ley, bajo la premisa de que solo esta expresa
la voluntad general.
Históricamente, este principio se ha manifestado
a través de garanas eminentemente formales,
cuesonando la claridad y ambigüedad de una ley,
su vigencia, su formato y el alcance de sus pala-
bras. Su principal valor no reside en cuesonar el
contenido de la ley, sino en cómo está formulada
o si existe, acaso, una ley que habilite aplicar una
sanción. No se pregunta si una prohibición es jus-
ta, sino si es clara o vaga, o si exisa al momento
de los hechos juzgados. Es cierto que un mandato
indeterminado afecta la legimidad de la repre-
sión penal, pero un mandato determinado, sea
justo o no, podría ser igualmente compable con
la forma en la que tradicionalmente se ha enten-
dido el principio de legalidad penal.
El principio de legalidad, sin embargo, no siempre
se entendió como una herramienta únicamente
desnada a asegurar la seguridad jurídica y limitar
las formas en las que interviene el poder punivo.
De hecho, nació bajo el entendido de que la ley
emida por el soberano, en tanto expresión de la
razón, encont raba su fundamen to m aterial en el
derecho natural. Desde su origen, sin embargo, las
transformaciones a las estructuras del poder polí-
co, jurídico, social, económico sobrevinientes han
impactado profundamente en la funcionalidad del
principio de legalidad penal clásico. Las subgaran-
as que tradicionalmente lo denían dicilmente
se manenen tanto en el diseño como en la aplica-
ción de la ley penal.
En cualquier caso, los nuevos contextos invitan
a repensar algunas de estas dimensiones e inte-
1 El término ‘nuevo’ se usa en este texto para marcar distancia de la forma clásica en la que se ha entendido el principio
de legalidad penal. Hace referencia a un marco temporal que inicia en la segunda mitad del siglo XX tras el surgimiento
de los derechos humanos hasta la actualidad, con el proceso de globalización y otros nuevos desafíos del siglo XXI que
caracterizan el derecho penal contemporáneo. Esto no signica que la propuesta que rescata el contenido axiológico del
principio de legalidad es ‘nueva’ en el sentido de que nunca se ha planteado, pues ya otros autores lo han desarrollado,
como se precisa en el texto.
grar criterios adicionales para dar legimidad a la
ley penal. Si el derecho penal moderno atribuía
al principio de legalidad el n de garanzar pre-
dicbilidad y seguridad ante un poder punivo
arbitrario, hoy este es solo un primer paso. Las
subgaranas que aseguran cierta formalidad de
la ley deben sincerarse y complementarse con
valores materiales como la juscia, igualdad, li-
bertad para legimar la represión penal. El prin-
cipio de legalidad penal no solo debe exigir al le-
gislador cumplir la debida técnica legislava, sino
que ha de preguntarse por el contenido material
de represión, por la compabilidad de cierta po-
líca criminal con los nes y principios que res-
guardan un determinado orden constucional e
internacional.
En ese sendo, el presente arculo se pregunta
por el contenido axiológico de la legalidad pe -
nal. Además, plantea la necesidad de ir más allá
de las garanas tradicionales de este principio y
cuesona la vigencia de algunos de estos, como
resultado de cambios en las estructuras del poder
bajo el actual Estado social y constucional de
derecho. Sobre la base de ello, redene el prin-
cipio para reconciliar la legalidad con la legimi-
dad penal. Este texto se divide en cuatro partes.
La primera desarrolla la denición y el contenido
del principio de legalidad, principalmente, sobre
la base del derecho interno. La segunda ofrece
una perspecva histórica sobre su origen y ex-
plica la evolución del principio a la actualidad. La
tercera evalúa la vigencia –o caducidad– de algu-
nos aspectos tradicionales de la legalidad penal
de acuerdo con los referidos cambios e incluye
aportes del derecho internacional. Una cuarta
ejemplica, a través del delito de violación se-
xual, cómo ha de entenderse la legalidad penal
tendiente a legimar la intervención puniva con
base en su contenido material. Por úlmo, con-
cluyo este arculo con unas reexiones nales so-
bre los desaos para transitar hacia esta nueva1
–o disnta– legalidad.
II. DEFINICIÓN Y CONTENIDO DEL ‘NULLUM
CRIMEN SINE LEGE’
El principio de legalidad se encuentra recogido en
el arculo 2, inciso 24, literal d de la Constución
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