Las prestaciones de la administración o de los Particulares, regidas por el derecho administrativo

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas117-143
Sección
eL SeRViciO PÚBLicO
1. APARICIÓN DE LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA PUBLICATIO
Y LA CONCEPCIÓN OBJETIVA COMO EJES DE LA NOCIÓN JURÍDICA
La tarea de rastrear la consagración normativa de la categoría servicio público
bien podría ser emprendida acudiendo al derecho continental europeo. En
efecto, en el ordenamiento jurídico francés, la noción de servicio público posee
un rango constitucional emergente del inc. 9º del preámbulo de la Constitución
francesa de 1946, incorporado luego, por mención expresa, en el Preámbulo de
la Constitución de la V República de 1958, hoy vigente: dicho inciso declara que
todos los bienes y todas las empresas, cuya explotación tiene o posee los caracteres
de un servicio público nacional o de monopolio de hecho, devienen propiedad
pública1. Como puede verse, el párrafo individualizado efectúa una declaración,
peronodenequéseentiendeporserviciopúblico.
Es que, a fuer de verdad, cabe reparar en que la expresión “servicio público”
aparece,enelcampodelDerechoAdministrativo,sinquepreexistaunadenición
legalquelatipiqueysinqueseestablezcansuscaracteresdeunamaneraprecisa2.
Detalsuerte, puedearmarseque fueporobra deladoctrina yjurisprudencia
francesasquesefueperlandocomoinstitución,conunrégimenjurídicopeculiar
de Derecho Público, destinada a regir las actividades de prestación tendientes a
satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó
a prestar, a partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta. Fue esta una
1 “Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou
d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité”.
2 En 1954 Waline señalaba que “con la misma expresión servicio público, se designan, según el
día, la ocasión o las circunstancias cosas muy diferentes”, conf. WALINE, Marcel, “La noción de
servicio público”, LL 75-945; véase, asimismo, SILVA CENCIO, Jorge A., Servicio público y concesión
de servicios públicos, Montevideo, 1980, pp. 15 y ss.
JUAN CARLOS CASSAGNE
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tendencia estatizadora, en especial nacionalizadora, que incluso llegó hasta las
Islas Británicas3.
El concepto de servicio público ha sido objeto de trascendentes debates doc-
trinarios. Incluso se ha señalado la existencia de una profunda crisis institucional
en dicha noción, la cual, sin embargo, subsiste en la mayor parte de Europa Oc-
cidental4,sibienconunperlpropio:hoy,enlaComunidadEuropeaexistenlas
denominadas obligaciones del servicio público5, pero, es claro, ello no implica que
haya ingresado, en ese ámbito, la noción de servicio público.
Encuantoasusignicado,esdableseñalarque,desdeaquellosautoresvincula-
dos a la Escuela de Burdeos que llegaron a propiciar que “toda” la actividad estatal
debía ser considerada servicio público (Duguit, Jèze, Bonnard, entre otros), hasta
quienes, en el otro extremo, propusieron suprimir radicalmente el concepto6, han sido
numerosos los criterios doctrinarios elaborados para caracterizar el servicio público.
El servicio público, ateniéndonos a una concepción objetiva que se basa en
la naturaleza material de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad
administrativa del Estado7 quien puede, a su vez, encomendar, conceder o atri-
buir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a
travésdelagurade laconcesión,oporotrosmediosjurídicoscomolagestión
concertada,elpermiso,entreotrasguras8.
Esaactividad—elserviciopúblico—,cuandoesprestadaporunparticular,
se encuentra regida por un régimen que es el común de la función administrativa,
instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad
3 Ampliar en NEWBERY, David M., “Rate of return regulation versus price regulation for public
utilities”, en NEWMAN, Peter (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3,
Macmillan, Londres, 1998, pp. 206/209, esp. p. 206.
4 Debe, en este punto, diferenciarse la noción continental de servicio público (service public) sobre
la cual nos estamos explayando, y la expresión anglosajona public service, que alude a todo bene-
ciooutilidadprovistaalpúblicooaporcionesdeéste,confondospúblicos,conf.THEPRIME
MINISTER’S OFFICE OF PUBLIC SERVICES REFORM, The Government’s Policy on Inspection of
Public Services, Londres, julio 2003, p. 18.
5 La Directiva 2002-39-CE del Parlamento y del Consejo, del 10/6/2002, para el ámbito de los
servicios postales; y la Directiva 2003-54-CE del Parlamento y del Consejo, del 26/6/2003, sobre
las nuevas reglas comunes del mercado interior de electricidad y revocación de la Directiva 96-
92-CE, que contiene precisiones en cuanto a las denominadas obligaciones de servicio público.
6 DE CORAIL, Jean Louis, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif français,
LGDJ, París, 1953, pp. 1 y ss.; en nuestro país: GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Adminis-
trativo, 1ª ed., t. II, Macchi, Buenos Aires, 1975, pp. 12/14.
7 Concepción que, sin embargo, no se observa en materia contractual en aquellos países, como
Francia, que han montado la noción de contrato administrativo, en razón del objeto, sobre la base
de un concepto amplísimo de servicio público que equivale, en los hechos, a la propia función
administrativa. Sin embargo, ello no desbarata la noción técnica estricta pues aquella concepción
extensiva sólo tiene sentido como cláusula general determinante de la naturaleza del contrato y
de la competencia jurisdiccional para resolver las controversias que se suscitan con motivo de la
celebración,ejecución,modicaciónoextincióndeloscontratosadministrativos.
8 MAIORANO,JorgeL.,“Algunasreexionesacercadelanocióndeserviciopúblico”,RADA,nro.
14, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976.

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