El precedente constitucional: extension y limites.

AutorGarcia Belaunde, Domingo

Sumilla 1. El precedente como concepto 2. Las familias juridicas 3. El common law 4. El common law en los Estados Unidos 5. Su irradiacion en el resto de nuestra America 6. Sumula vinculante en el Brasil 7. ?Creacion del derecho? 8. La creacion de precedentes 9. Precedente constitucional y creacion del Derecho 10. Un desliz semantico: la > en la experiencia peruana 11. Algunas consideraciones finales 12. Bibliografia 1. El precedente como concepto

Como tantas palabras en el idioma castellano, la de > puede significar muchas cosas. En sentido general es algo que > o > segun como lo definen algunos diccionarios cuyas definiciones trascribimos. Y esto tiene una aplicacion de orden general. Asi, en materia de protocolos diplomaticos u oficiales, alguien siempre precede a alguien, o sea, va delante de el, con lo cual se entiende que hay un cierto orden o prelacion. Se ve tambien en los actos liturgicos; en el ordenamiento de las instituciones (por ejemplo en las Fuerzas Armadas). Lo mismo puede decirse desde el punto de vista cronologico, cuando denota que por antiguedad o edad alguien va delante de otra o que cierta obra o idea antecede a otras. Sin embargo, en el aspecto juridico esto tiene una fisonomia especifica y tiende a concentrarse en el aspecto judicial, o sea, dentro de lo que comunmente se llama administracion de justicia, imparticion de justicia, servicio o sistema de justicia. Aqui es en donde el concepto de > tiene un mayor valor y adquiere una connotacion especial que, por cierto, tiene muchas aristas y en donde existe abundante doctrina que no es pacifica. Pero este topico es propio de un sistema juridico determinado como veremos mas adelante al tratar de las familias juridicas. Y desde donde se expandio lentamente a otros paises del orbe desde el siglo XIX.

Adelantemos que en el mundo del common law lo que se usa simplemente es la palabra > a secas y como consecuencia del principio de stare decisis, que esta referido a lo que hacen los jueces al resolver casos sometidos a su despacho y por el cual toman en consideracion la jurisprudencia existente con anterioridad. Esto quiere decir que el precedente se aplica a todo el universo juridico y asi se le llama. Cuando por el contrario, se centra en un area determinada como la que aqui nos interesa, entonces se habla de >, o sea, que afecta al mundo constitucional, pues hay otro mundo de precedentes vinculados a las areas civil, penal, mercantil, etc. Por el contrario, en la America Latina en un principio se penso basicamente en el precedente constitucional, por su importancia, si bien hoy se encuentra en otras ramas del Derecho. Y este traslado de una institucion perteneciente a una tradicion juridica a otra, es lo que se conoce como >, que por lo general crea problemas de acomodamiento, de insercion y ademas cierto tipo de resistencias, mayores en el mundo constitucional que, por ejemplo en el mundo comercial, en donde figuras norteamericanas como el leasing se han adaptado perfectamente y con exito en el mundo de los negocios. Esto, como se comprendera, ha motivado que no sean pocos los que cuestionen esta > o > de una institucion de un sistema a otro, con multitud de razones que aqui no vamos a analizar. Pero al margen de lo que estas criticas signifiquen, es obvio que el > se ha instalado entre nosotros y en nuestra America y asi hay que considerarlo pues no nos abandonara. El problema es otro: como debe ser, que configuracion le damos y como debe aplicarse.

  1. Las familias juridicas

    Para mejor ubicarnos, tengamos presente que asi como hay lenguas, culturas y religiones esparcidas en todo el mundo, existen distintos sistemas juridicos que han sido materia de estudio por los comparatistas y que hay que tener presente. Asi, podemos tomar como referencia la obra del gran comparatista frances Rene David (cf. Les grands systemes de droit contemporains, L.G.L.J, Paris 1969; hay traduccion castellana) que distingue cuatro > juridicas:

    1. Familia romano-germanica: Es la que se ha formado sobre la base del Derecho Romano en el llamado corpus iuris civile. Es tambien conocido como sistema romano-civilista. En el mundo anglosajon se le conoce como civil law system a todos aquellos que proceden de Roma. Rene David senala que agrega el calificativo de > en homenaje al esfuerzo desplegado por las universidades y los profesores alemanes--sobre todo en el siglo XIX--en el estudio, sistematizacion y difusion del Derecho Romano; por eso prefiere la expresion > que brevitatis causa puede denominarse simplemente como > o >.

    2. Familia del common law, que se origina en la Inglaterra del siglo XIII y que se cristaliza a traves de un largo y lento proceso. El common law junto con los derechos romanistas, son las dos familias--o si se quiere >--que imperan actualmente en el mundo occidental, con las modificaciones y transformaciones que el tiempo y las circunstancias han puesto en cada lugar. Partiendo de Inglaterra, se encuentra en paises que fueron sus antiguas colonias, como es el caso de los Estados Unidos, Australia, Canada, Nueva Zelanda, etc.

    3. Familia de los derechos socialistas, inspirados en la filosofia marxista y que han surgido en oposicion radical a los derechos occidentales. Aparece primero en Rusia a raiz de la revolucion comunista de 1917 y luego se expande lentamente con diversos matices, a otros paises del entorno (las llamadas Democracias Populares, Yugoslavia, China, etc.). Tras la caida de la URSS en 1991, ha quedado enormemente limitada y de aplicacion practicamente reducida a la actual China, que por lo demas en lo economico practica una economia de mercado que ha virado cada vez mas hacia el capitalismo. Y en lo que America se refiere, el caso peculiar de Cuba, que ha emprendido un viaje de retorno aun lento y no precisado.

    4. Derechos religiosos y tradicionales: Son aquellos basados fundamentalmente en sistemas filosoficos y religiosos de antigua data. Pueden mencionarse especialmente el Derecho musulman, el Derecho hindu, el Derecho judio, el Derecho japones, etc. Este tipo de Derecho es lo que predomina en el Oriente y mantiene--sobre todo en determinados paises--una sorprendente actualidad que alcanza incluso al mundo politico.

    La clasificacion anterior no desdice la diversa multiplicidad que existe al interior de cada una de dichas >, ni tampoco la especificidad y caracter nacional que pueden tener muchas de ellas. Incluso las mutuas influencias recibidas. El Derecho latinoamericano es ubicado, como es facilmente comprensible, dentro de la familia romano-germanica o romano-civilista. O simplemente >, como usaremos aqui. Por cierto, existen otras clasificaciones de interes, en las que aqui no nos extendemos (cf. Alessandro Somma, Introduzione aldiritto comparato, Edt. Laterza, Roma-Bari 2014).

    Acotemos finalmente que Rene David modifico en posteriores ediciones de su gran obra esta clasificacion cuatripartita, incluyendo otras modalidades en relacion sobre todo con el Oriente, pero reafirma su punto de vista en el sentido de que las principales familias juridicas del mundo actual son, sin lugar a dudas, el common law y la romanista.

  2. El common law

    Nace como ya se ha dicho en Inglaterra, lo que hoy conocemos como Reino Unido que incluye Inglaterra propiamente dicha, Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Este lugar apartado del continente europeo ha tenido una historia muy accidentada y peculiar, pasando de mano en mano de acuerdo a las invasiones y sucesivas ocupaciones (desde los celtas, la ocupacion romana, hasta las ultimas expediciones germanicas y nordicas). Pero el punto de quiebre lo constituye el ano 1066 con la llamada invasion normanda que encabeza Guillermo el Conquistador y que marcara un antes y un despues. La organizacion del pais empieza entonces, en forma lenta pero segura y ya no se detendra. Incluso sera una monarquia con una vida agitada y voluble pero sin interrupciones, salvo el periodo de liderazgo de Oliver Cromwell (1649-1658). Es en esa epoca, principios del siglo XIII en que se empieza a armar lentamente la estructura judicial--o sea, el sistema de justicia--que conlleva a la larga cierta uniformidad de las normas y de su aplicacion. De esta suerte, el Rey enviaba jueces itinerantes para resolver los conflictos que se daban a lo largo del territorio y que periodicamente se reunian en Westminster para intercambiar experiencias y acordar puntos de vista comunes para crear un modelo estandar en el pais y que no tuvo en cuenta el Derecho romano--que habia cesado de aplicarse siglos atras y parcialmente--sino las costumbres y usos de los pobladores que antes habian estado sometidos a los pueblos mas disimiles con cierto predominio germanico. Se trata de un derecho practico, no teorico, que se formula y ordena con la idea de que sea el derecho comun de la isla y por eso su nombre de common law. Es hecho por jueces y no son leyes sino casos que se acumulan con el tiempo. Ya a fines del siglo XV es una tendencia generalizada, con lo cual el cuerpo de casos tiende a ser orientador y a ser considerado el >. Esto no impide, por cierto, que el Parlamento sancione leyes, pero son todavia muy pocas y llegado el caso no pueden ir contra el common law (este es, como se sabe, el principio sostenido por el juez Coke en el celebre caso Bonham de 1610).

    Surge asi la teoria del stare decisis, o sea, atenerse a lo resuelto, que en terminologia cotidiana es lo que constituye el precedente: la norma previa que debe ser seguida si las situaciones son similares. Al principio los precedentes eran persuasivos, algo asi como recomendaciones en aras de crear una igualdad de trato y de uniformar criterios juridicos creando cierta predictibilidad en casos futuros, reforzando la seguridad juridica. Luego vino su caracter mas vinculante entre los siglos XVI-XVIII: el gran teorico es el jurista Blackstone que en su dia sistematiza todo el derecho ingles y que ademas tendra una gran influencia en las colonias de America. Y finalmente su...

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