Prácticas concertadas entre competidores y estándar de prueba requerido
| Autor | Eduardo Quintana Sánchez |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 15-45 |
Prácticas concertadas entre competidores
y estándar de prueba requerido
Eduardo Quintana Sánchez
15Círculo de Derecho Administrativo
Las prácticas concertadas o concertaciones entre
competidores generan un “fraude” al mercado,
pues en vez de rivalizar para atender mejor a
los clientes y ganar así una mejor posición en el
mercado, las empresas optan por evitar el riesgo de
competir y actúan como si fueran una sola empresa,
definiendo conjuntamente sus condiciones de venta.
Con ello, las empresas aparentan competir, cuando
en realidad están decidiendo su estrategia comercial
de modo unificado, haciendo creer que el mercado
está en pleno funcionamiento. El resultado de las
concertaciones cuyo único propósito es restringir la
competencia -denominadas habitualmente carteles-
es ineficiencia pura en términos económicos, dado
que producen efectos equivalentes a los de un
monopolio que se aprovecha de su condición de
proveedor único.
Considerando lo anterior, el tratamiento legal
que reciben los carteles de competidores es
muy drástico, siendo sancionados de forma
automática una vez que se ha logrado demostrar
su existencia. Ante ello, como podrá suponerse,
las empresas que optan por participar en una
concertación suelen cuidarse de no dejar rastros
de su actuación ilegal o eliminan toda forma de
prueba que pueda demostrar su responsabilidad.
En consecuencia, el mayor reto que enfrentan las
autoridades protectoras de la Competencia en su
labor de persecución de prácticas concertadas es
probar su existencia.
* Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Regulación de Servicios Públicos de la London School of
Economics and Political Science. Profesor de Facultades de Derecho y Programas de Posgrado de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, de la Universidad ESAN y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Socio de Santiváñez Abogados.
** Agradezco la acuciosa colaboración de Noelia Carreras en la revisión y sistematización de la jurisprudencia de INDECOPI
utilizada en el presente trabajo.
Prácticas Concertadas entre competidores y
estándar de prueba requerido
Eduardo Quintana Sánchez* **
SUMILLA
El autor examina las características y efectos de las Prácticas Concertadas entre competidores,
para luego explicar cómo se debe probar su existencia a través de indicios y presunciones, de
conformidad con el marco legal peruano. Asimismo, realiza una evaluación crítica sobre la
actividad probatoria que lleva a cabo INDECOPI para demostrar la existencia de concertaciones,
mediante la revisión comparada de sus principales pronunciamientos sobre la materia, señalando
sus fortalezas y debilidades.
Este trabajo tiene por finalidad examinar cómo se
realiza el análisis y determinación de la existencia
de una concertación entre competidores y, en
particular, de qué manera realiza esta tarea
INDECOPI.
Para ello se explica primero los elementos típicos
de una concertación en términos conceptuales y
también el tratamiento que les da el marco legal
peruano. En segundo lugar, se identifica el tipo de
prueba (indicios y presunciones) que se requiere
para demostrar la existencia de concertaciones y
se define la secuencia de análisis más apropiada
para la actividad probatoria; asimismo se
explica en qué medida la Ley y las autoridades
administrativas o judiciales peruanas admiten el
uso de indicios y presunciones. En tercer lugar,
se examina críticamente y en detalle los distintos
aspectos que habitualmente aborda INDECOPI
para analizar casos de concertación entre
competidores, haciendo énfasis en el estándar de
prueba requerido para demostrar su existencia.
I. Las Prácticas Concertadas
1.1 Distinción entre acuerdos y prácticas
concertadas
Los dos tipos de conducta que por regla general
prohíben las normas protectoras de la competencia
Prácticas concertadas entre competidores
y estándar de prueba requerido
16 Círculo de Derecho Administrativo
RDA 10 - Derecho de la Competencia
son de un lado los actos de abuso de posición de
dominio, conducta típicamente unilateral a través
de la cual la empresa más poderosa del mercado
busca excluir a competidores, y de otro lado las
denominadas prácticas colusorias, conductas
que involucran necesariamente el concierto de
voluntades de dos o más empresas decididas
a reducir o eliminar la competencia. Dentro de
este último grupo, se pueden distinguir varias
modalidades entre las que se encuentran los
acuerdos y las denominadas prácticas concertadas
o concertaciones entre competidores, es decir,
entre empresas independientes que producen
bienes sustitutos.
Los acuerdos y las prácticas concertadas tienen
como elemento común que responden al concierto
de voluntades entre competidores para dejar de
competir o limitar su rivalidad en algún aspecto
de su estrategia comercial (por ejemplo si deciden
fijar un mismo precio o repartirse los clientes a ser
atendidos por cada uno)1. No obstante, pueden
encontrarse dos distinciones relevantes entre
ambas figuras en lo que se refiere a la forma
en que se manifiestan y a los medios de prueba
requeridos para demostrar su existencia.
Según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre
competidores son pactos, contratos o convenios
que ponen en evidencia la manifestación de
voluntad de los participantes y que se prueban a
través de documentos escritos u otros medios que
permiten concluir con plena certeza que existió la
voluntad común de restringir la competencia entre
ellos (prueba directa). Inclusive, algunos autores
plantean que lo que distingue a los acuerdos es
que son jurídicamente vinculantes, es decir, que
legalmente obligan a las partes a su cumplimiento2.
No obstante, los competidores también pueden
restringir la competencia mediante arreglos o
entendimientos no formalizados, por ejemplo,
lo que se conoce como pactos de caballeros en
los cuales existe un “compromiso de honor de la
palabra empeñada”3. Este tipo de casos se califican
habitualmente como prácticas concertadas. Dada
su naturaleza, estas no pueden demostrarse con
prueba directa (contratos o pactos acordados entre
los participantes), pues esta no existe o nunca llega
a encontrarse (ya que los infractores se ocupan de
desaparecerla). Por ello, las prácticas concertadas
se demuestran mediante la conjunción del
comportamiento o actuación coordinada de
los infractores en el mercado (paralelismo), y
de otros elementos de juicio o evidencias que,
indirectamente y a través de inferencias, permitan
concluir que existió un concierto de voluntades
entre los competidores (prueba indirecta)4.
1.2 Criterios de análisis de Prácticas
Colusorias entre competidores
Las prácticas colusorias entre competidores (ya
sea vía un acuerdo o cuando menos mediante un
arreglo no formalizado) pueden tener como finalidad
restringir la competencia y actuar artificialmente
como si fueran una sola empresa en el mercado
(es decir, como si fueran una suerte de monopolio
o empresa con gran poder de mercado), y así
decidir su estrategia comercial de modo unificado,
en vez de asumir el riesgo de la competencia que
involucra fijar cada uno su estrategia empresarial
de modo independiente5. El resultado de este
comportamiento es similar al de un monopolio tanto
en términos de rentabilidad para los participantes
del cartel, como de perjuicio para los consumidores.
En efecto, al eliminar el riesgo de la competencia
aprovechándose de la colusión, estas empresas
pueden obtener beneficios indebidos y mayores a
los que lograrían en una situación de competencia
(o como dirían los economistas, pueden obtener
rentas monopólicas)6.
1 Los términos acuerdo y concertación coinciden con las denominaciones inglesas “agreement” o “combination” y “conspiracy”
o “collusion”; al respecto puede verse: KHEMANI, R. y SHAPIRO, D., Glosario de Términos Relativos a la Economía de las
Organizaciones Industriales y a las Leyes sobre Competencia (Washington, 1996), pp. 2, 7-9 y 14.
2 GALÁN CORONA, Eduardo. Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Madrid, 1977), p. 133 y ss. GARRIGUES, Joaquín. Cuso
de Derecho Mercantil I (Madrid, 1976), p. 225.
3 La frase citada corresponde a VELASCO, Luis Antonio. Acuerdos, Decisiones Colectivas y Prácticas Concertadas; en: Derecho
Europeo de la Competencia (Antitrust e Intervenciones Públicas), Velasco Coordinador (Valladolid, 2005), p. 62.
4 BELLAMY, CH. y CHILD, G., Derecho de la Competencia en el Mercado Común (Madrid, Marcial Pons Editores, 1992), pp.
78, 90-92. Cabe indicar que un sector de la doctrina se inclina por considerar que este tipo de situaciones también debe
encuadrarse dentro de la figura del acuerdo, pues entiende que éste no involucra necesariamente obligatoriedad jurídica; ver
por ejemplo KORAH, Valentine, An Introduction Guide to EC Competition Law and Practice (Gran Bretaña, Hart Publishing,
2004), octava edición, p. 45 y ss; asimismo, VELASCO, Op. Cit.
5 Evidentemente, al definir su estrategia de modo independiente las empresas enfrentan el riesgo propio de la competencia, es
decir, que unas ganen y otras pierdan, en función de la preferencia de los clientes o consumidores.
6 Debe tenerse en cuenta para estos efectos que, por lo general, las prácticas colusorias no buscan excluir a competidores del
mercado –con la notoria excepción de los boicots– sino más bien asegurar la participación de la mayor parte o de todas las
empresas que actúan en el mercado, a fin de poder manipular efectivamente la formación de los precios y otras condiciones de
la oferta.
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