Las potestades y situaciones jurídicas subjetivas
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 539-558 |
Sección 1ª
LOS PODeReS O FAcULTADeS DeL ADMiniSTRADO
(SiTUAciOneS JURÍDicAS SUBJeTiVAS De
cARÁcTeR AcTiVO)
1. DIVERSOS SENTIDOS EN QUE SE EMPLEA LA PALABRA DERECHO. SU
SENTIDO PROPIO PARA EL REALISMO JURÍDICO
El examen de la materia concerniente a los poderes o facultades jurídicas de
Derecho Público que posee el administrado frente a la Administración requiere
partir,enformaliminar,delosdistintossignicadosatribuidosporladoctrinaa
la palabra derecho.
Un primer punto de partida, sostenido por un sector de autores iusnaturalistas,
revela que la noción de derecho resulta empleada, por lo común, en dos sentidos,
dando lugar a lo que se conoce como derecho objetivo y derecho subjetivo, res-
pectivamente. Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas
destinadas a poner orden en la vida común de los hombres y está acompañado,
habitualmente, de una sanción social1,elderechosubjetivosereerealpodercon
que el hombre se presenta en el mundo jurídico2. Se trata de un poder que una
persona lo ejerce frente a otra, cualquiera fuera su condición jurídica (pública o
privada).
De otra parte, hay que advertir también que la complejidad que exhibe el
fenómeno jurídico, provocada por la diversidad de elementos que contiene y
losdiferentesnesquepersigue,explicaelnacimientodemúltiplesdeniciones
cuyareseña,sindesentrañarlalosofíaquelasnutre,carecedeutilidadcientíca.
1 Conf. LECLERCQ, Jacques, “Lecciones de Derecho Natural”, en El Derecho y la sociedad, t. I, Herder,
Barcelona, 1965, pp. 15 y ss.
2 GRANERIS, Giuseppe, Contribución tomista a la losofía del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1977,
p. 15.
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De este modo, sucesivas doctrinas han entendido que el derecho es tanto el
derecho normativo de la tradición (la ley) como lo justo debido (criterio objetivo)
o la facultad de exigirlo (criterio subjetivo).
A su vez, no faltan pensadores que consideren al Derecho como la relación
entre la facultad y el deber, sintetizando de este modo el criterio subjetivo con el
objetivo,yexistentambiénquieneslodenencomounorden,oporsun3.
Al propio tiempo, el derecho no puede concebirse sino como un concepto
análogo4, en el sentido de que la rea li dad que lo sustenta constituye un todo o
unidad analógica5. Resulta así que, siendo un concepto análogo, “se aplica a varios
objetos de una manera que no es del todo idéntica ni del todo diferente”6.
En el lenguaje común el derecho aparece como un poder del hombre sobre
una cosa o sobre una persona y corrientemente se entiende por derecho a todo
aquello “que consideramos propio, a las normas que establecen qué sea lo propio
decadauno,yporn,alafacultaddeposeer,defenderyexigirlopropio”7.
Ahorabien,comotodapersonaesinviolable,encuantotiendeasunúltimo
(moral y natural), su consecución conduce a que la facultad, que es el medio de
hacerquelascosas seordenenaln, tambiéndebaserinviolable, enresguardo
de la dignidad individual8.
Pero esa potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros contiene, por el solo
hecho de existir, la correlativa obligación de dar a cada uno lo suyo, de respetar las
acciones y la posesión por parte de otros, cuando obran conforme a la justicia. De
este modo el derecho concebido como potestad representa la faz activa de un cierto
orden, “el orden jurídico”, mientras que la obligación o el deber, es la faz pasiva9.
2. EL DERECHO SUBJETIVO Y LA CONCEPCIÓN VOLUNTARISTA
Conforme a las teorías predominantes en la doctrina jurídica del siglo XIX, el
derecho subjetivo consistía en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en
la cual reinaba la voluntad soberana de una persona10.
Estaconcepciónsebasabaenunalosofíaquesuponíaqueelindividuoera
surazónde ser,suexplicación nal;deesa manera,desatendíalanalidaddel
derecho subjetivo desvinculando totalmente al portador de la facultad o poder de
la obra o cosa justa. En esta tesis, la sociedad no resulta exigida por la naturaleza
del hombre sino que consiste en una creación humana que permite una unión vo-
3 GRANERIS, Giuseppe, Contribución…, cit., p. 16.
4 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1961, p. 246.
5 MASSINI, Carlos I., Sobre el realismo jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 14/15.
6 GRISON, Michel, Teodicea, Herder, Barcelona, 1972, p. 148, cit. por MASSINI, Carlos I., Sobre el
realismo…, cit.
7 CASARES, Tomás D., La Justicia y el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1945, pp. 129/130.
8 CASARES, Tomás D., La Justicia…, cit., p. 130.
9 CASARES, Tomás D., La Justicia…, cit., p. 131.
10 SAVIGNY, Federico C. de, Sistema de Derecho Romano actual, t. I, Góngora, Madrid, p. 36.
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