Las potestades ablatorias y su incidencia sobre los derechos reales de los particulares
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 273-307 |
Sección 1ª
LA eXPROPiAción POR cAUSA De UTiLiDAD PÚBLicA
1. INTRODUCCIÓN: POTESTADES ABLATORIAS, LIMITACIONES Y DELI-
MITACIONES DE DERECHOS
Los actos de gravamen no quedan circunscriptos a la actividad de limitación
y delimitación de derechos, sino que comprenden también una amplia gama
de actos o procedimientos que habilitan a la Administración a ejercer poderes
jurídicos más intensos a través de las llamadas potestades ablatorias1.
En efecto, mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones relati-
vasalejerciciodelderecho,sinmodicarlosderechossubjetivosdeltitular,yla
delimitación a comprimir su contenido normal, la potestad ablatoria2 produce una
privación o eliminación de derechos privados en atención a un interés público que
nuestraConstituciónNacionalylalegislacióncalicanensugradomásintenso
(cuando los procedimientos ablatorios inciden sobre derechos reales)3 bajo el
concepto jurídico indeterminado de expropiación por utilidad pública (art. 17, CN, y
art. 1º, Ley de Expropiación (21.499).
Esta privación de los derechos patrimoniales del particular comporta una
situaciónde legítimo y realsacricioimpuesto por consideraciones inherentes
al bien común o interés público, que se singulariza en una operación concreta4,
afectandoaunsujetooconjuntodesujetosdeterminados,adiferenciadelagura
de la delimitación de derechos (tradicionalmente englobados bajo el denominado
régimen administrativo de la propiedad privada) que comporta una delimitación
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, 2ª
ed., t. II, Civitas, Madrid, 1981, p. 97.
2 GIANNINI, Massimo S., Diritto Amministrativo, t. II, Giuffrè, Milán, 1970, pp. 1181 y ss.
3 Los procedimientos ablatorios también pueden afectar derechos de obligación. Tal el caso, entre
otros, del empréstito forzoso, el servicio militar y, en general, de todas las cargas públicas de
naturaleza personal.
4 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. a la 3ª ed. italiana del Sistema Isti-
tuzionale di Diritto Amministrativo, t. I, Bosch, Barcelona, 1970, p. 495.
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abstracta del contorno del derecho, que grava por igual a todos los titulares con-
cretos.
Deallí surgela necesidad deproceder alaconversión delsacriciode los
derechos patrimoniales que provoca la expropiación, dado que, al afectar singu-
larmente a una persona en sus derechos concretos de un modo especial, la falta
de adecuada y oportuna reparación del desequilibrio haría asumir sólo a ella la
carga pública que implica la expropiación, generando una situación de desigualdad
conelrestodelaspersonas.Poreso,sehadichoqueelsacricioqueproducela
expropiación se reduce al mínimo, al sustituirse por la indemnización que se otorga
alparticular,lograndoasíquelacargapúblicaque—ensentidolato—suponela
extinción de la propiedad no recaiga, exclusivamente, sobre el expropiado, sino
que se distribuya entre toda la colectividad5.
2. SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LA EXPROPIACIÓN
Una visión retrospectiva histórica sobre esta institución demuestra que, pres-
cindiendodelacontroversiaentornoasilaguradelaexpropiacióntuvoono
acogida en los ordenamientos antiguos, más pro ba blemente en Roma6, lo cierto
esquenopuede desconocerseque ellaaparececonperlesbastante nítidosen
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio7, si bien sin que se alcanzara a desarrollarse
una técnica procesal completa de la institución hasta el advenimiento del cons-
titucionalismoeuropeo, dondela conversión delsacricio del administradoen
una justa indemnización se plasmó como una garantía constitucional nominada,
reglamentada y, por ende, complementada por los preceptos de la legislación.
Ese principio general del derecho que recoge las Partidas no es más que la
expresión formal del jus commune europeo que, a través de la teoría del dominio
eminente o de la teoría del Fisco (esta última en Alemania, desarrollada en pleno
auge del absolutismo)8, proclamaba la exigencia de la correlativa restitutio patri-
monial.
5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso…, cit., t. II, p. 202.
6 LEGÓN, Fernando, Tratado integral de la expropiación pública, Abeledo, Buenos Aires, 1934, pp. 122
y ss., con apoyo en Orlando (p. 124, nota 25) señala que, según algunos autores, resulta imposible
poner en duda que, entre los romanos, se ignoraba el instituto de la expropiación.
7 Ley 2ª, Tít. I de la Partida 2ª y la ley 31 del Tít. XVIII de la Partida 2ª. La primera de ellas prescribe:
Si por aventura gelo oviese menester a tomar heredad por razón que el Emperador oviese menester de facer
alguna cosa en ello que se tornase procomunal de la tierra, tenudo es por derecho de la dar ante buen cambio
que vala tanto o más, de guisa que el nque pagado a bien vista de homes buenos. Y la segunda agrega: Si
el Rey la oviese menester por facer alguna lavor o alguna cosa que fuese procomunal del Reino, así como si
fuese alguna heredad en que oviese de facer Castillo, Torre o puente o alguna otra cosa semejante de estas
que tornase a proamparamiento de todos o de algún lugar señaladamente. Pero esto deven facer en una de
estas dos maneras: Dándole cambio por ello primeramente, o comparándolo según que valiera.
8 Véase: FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, trad. del alemán, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1958, p. 158.
LAS POTESTADES ABLATORIAS Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS DERECHOS REALES DE LOS PARTICULARES
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En lo que concierne a nuestro país, la cláusula que, inspirada en las ideas
de Alberdi, preceptúa la Constitución Nacional, en su art. 17, perfecciona los
numerososantecedentespatriosqueexistían—comolospreceptoscontenidosen
las constituciones de 1819 y de 18269—yterminaapartándose,ostensiblemente,
del modelo norteamericano10. En este punto está claro que los constituyentes de
1853 adoptaron una fórmula inspirada en la concepción que plasmó el Código de
Napoleón en su art. 545. Sobre tal base, el art. 17, CN, consagra la inviolabilidad
del derecho de propiedad y, al propio tiempo, prescribe el régimen garantístico
de la propiedad, asentado en el reconocimiento de cuatro principios esenciales:
a) la privación de la propiedad sólo opera en virtud de sentencia; b) se requiere el
dictado de una ley declarativa de la utilidad pública como fundamento de la sen-
tencia;c)elsacriciopatrimonialimplicaindemnización,yd)laindemnizaciónha
de ser previa11, y aun cuando no se prescriban expresamente otros requisitos cons-
titucionales la indemnización ha de ser también justa, integral, actual y pronta12.
En el orden nacional, la citada cláusula constitucional fue reglamentada, suce-
sivamente, por las leyes 189 y 13.264, cerrándose el ciclo de la evolución legislativa
con la sanción de la ley 21.499 en el año 197713.
3. EL FUNDAMENTO DEL PODER DE EXPROPIAR
La cuestión concerniente al fundamento de la expropiación no puede resol-
verse con apoyo en la teoría del dominio eminente,quepostulalaconguraciónde
la potestad expropiatoria como un atributo inherente a la soberanía que consagra
el derecho absoluto del Estado, frente al que ceden los derechos de los particulares
cuando aquél reasume su poder de dueño del territorio14.
9 Por ejemplo: los arts. 123 y 124, Constitución de 1819 y los arts. 75 y 76, Constitución de 1826.
10 GONZÁLEZ, Joaquín V., La expropiación en el Derecho Público argentino, t. I, La Facultad, Buenos
Aires, 1915, p. 31. En la Enmienda V (del año 1791) la Constitución norteamericana estatuye que
a ninguna persona se le podrá quitar: la propiedad sin las debidas formas de ley; ninguna propiedad
privada podrá tomarse para uso público sin generar indemnización. Mientras el criterio del uso público
resulta por una parte más restringido que el de utilidad pública que emplea nuestra Constitución
titución norteamericana, cuyo sistema sigue aferrado al casuismo del common law y a la arcaica
concepción del dominio eminente, aun cuando su aplicación no ha generado abusos pro ba blemente
debido a las ideas y prácticas políticas que allí imperan.
11 A un razonamiento similar arriba BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 3ª ed., t. I, Imprenta
de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937, p. 420, nota 20, sosteniendo que las garantías de la
propiedad que prescribe la Constitución en materia de expropiación no encuentran explicación
en la teoría del dominio eminente.
12 Conf. LINARES, Juan F., “Valor objetivo e indemnización en la ley 21.499”, RADA, nro. 15-16,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, p. 58.
13 Redactada por una comisión que integramos con los Dres. Marienhoff, Cozzi y Vaquer.
14 FORSTHOFF, Ernst, Tratado…,cit.,p.41,armaqueelconceptodedominio eminente sólo puede
comprenderse “si se tiene en cuenta que estaba destinado a fundamentar jurídicamente, en la
terminología tradicional, algo nuevo para lo que no existía nombre aún: la soberanía administra-
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