Ponderativismo y racionalidad de toma de decisiones
| Autor | Álvaro Núñez Vaquero |
| Páginas | 245-273 |
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Ponderativismo y racionalidad de toma de decisiones
Á N V*
“Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo, en
una ocasión de camino al tribunal llevó a un joven Learned Hand en
su carruaje. Al llegar a su destino, Hand se bajó, saludó en dirección al
carruaje que se alejaba y dijo alegremente: ‘¡Haga justicia magistrado!’.
Holmes paró el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigió hacia
el asombrado Hand y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: ‘¡Ese
no es mi trabajo!’”1
El presente trabajo tiene por objetivo recoger un guante teórico lan-
zado por Manuel Atienza (MA): el análisis acerca de cuándo y quién debe
ponderar2. Si bien el trabajo contiene una propuesta (provisional) nal, su
objetivo principal es doble: por un lado, presentar algunas categorías que
pueden servir para avanzar en el análisis de la cuestión; por el otro, presen-
tar la que me parece que sería la posición con la que estaría comprometido
MA, y mostrar por qué no es una posición plausible. Para ello se parte, en
primer lugar, analizando algunos aspectos de la teoría de la ponderación
de MA. En segundo lugar, se presenta una clasicación de diferentes tipos
de ponderativismo (la ideología que propende por el uso judicial de la
ponderación). A continuación, se trata de imputar a MA algunos tipos de
* Tengo que agradecer a María Beatriz Arriagada, Felipe Paredes y a Claudio Agüero
por sus lecturas de una versión previa de este trabajo, y a Isabel Lifante, Alejandro
Calzetta y Julieta Rábanos por su ayuda para completar la bibliografía.
1 D, Ronald, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 11.
2 “Lo que tiene sentido plantearse no es si uno está a favor o en contra de la
ponderación, sino cuándo está justicado recurrir a la ponderación”. A,
Manuel, “Ponderación y sentido común jurídico”, p. 11. Disponible online
en:
pdf?noCache=1415615082659>.
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ponderativismo. En cuarto lugar, se muestran los problemas de su posición.
Se naliza con unas breves conclusiones provisionales.
Sin embargo, antes de ello, es necesario hacer un poco de justicia
académica, y reconocerle al profesor Manuel Atienza el papel que ha de-
sarrollado en la losofía del derecho española, hispano-parlante y de todo
el mundo latino. Manuel Atienza —en solitario, o junto a Josep Aguiló, a
Juan Ruiz Manero, o a Alí Lozada— ha escrito algunas de las páginas más
importantes, y citadas, de la teoría jurídica española de nales del siglo XX
y principios del XXI. Su obra es genuina, clara y directa. Es, además, aunque
deudor de algunas de las más importantes escuelas de pensamiento jurídico
del siglo XX —de algunas de las cuales el propio Atienza ha abjurado, en
mi opinión, sin mucha razón—, original.
Para quienes, a diferencia del profesor Atienza, creemos que la teoría
jurídica debe ser una empresa de carácter eminentemente descriptivo, la obra
de Atienza resulta —pese a tal diferente aproximación— un instrumento
teórico de la máxima relevancia. En primer lugar, porque muchas de las tesis y
distinciones planteadas por él nos han servido a muchos como instrumentos
analíticos mediante los que formarnos y con los que “amueblar” nuestras
cabezas. Pero, en segundo lugar, también como contrapunto y referencia
para quienes hemos defendido tesis opuestas a las suyas.
A ello hay que sumar que Atienza, aunque no en solitario, ha con-
tribuido a tres importantes hitos en la losofía del derecho en lengua
española del siglo XX. El primero de ellos es haber formado a una serie de
colegas (y amigos) que constituyen uno de los grupos más interesantes de
losofía del derecho en lengua española: el grupo de Alicante. El segundo
es haber fundado y llevado adelante, no sin dicultades, una de las revistas
más importantes de Filosofía del Derecho en lengua española: Doxa. Y el
tercero es haber creado el Curso-Máster de Argumentación Jurídica de la
Universidad de Alicante.
Pero la relevancia de Manolo Atienza no ha sido solo académica, sino
que es sin duda uno de los principales responsables de instalar en el ámbito
de la aplicación judicial del derecho un discurso acerca de la necesidad
de la justicación o argumentación racional. Y en tal resultado, el apenas
mencionado Curso-Máster en Argumentación Jurídica de la Universidad
de Alicante ha tenido un papel especialmente importante, sobre todo en
relación a la formación de un nutridísimo grupo de juristas latinoamericanos.
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Cuáles sean los rendimientos de la teoría de la argumentación del profesor
Atienza es cuestión discutible pero, al menos a mí, me parece que el saldo
es favorable. Y creo sin ninguna duda que esa tensión que Atienza ha con-
tribuido a instalar en los estamentos judiciales respecto de la necesidad de
justicar, ha tenido una inuencia claramente positiva.
A continuación presentaré algunas tesis que vienen precisamente a
poner en duda algunas de las aportaciones del profesor Atienza; es más,
diré que algunas de ellas son erróneas. Sin embargo, incluso aquellas que
considero erróneas, creo que son errores de lo más relevantes y pertinentes.
Por decirlo de algún modo: Atienza atina perfectamente en la diana, aunque
tal vez en una diana incorrecta.
Por último, quiero llamar la atención sobre un último aspecto, aunque
no de la obra de Atienza. Si algún joven teórico del derecho tiene dudas
acerca de la relevancia o importancia de lo que hacemos los teóricos del
derecho, basta con observar a Manuel Atienza en una conferencia o semi-
nario para darse cuenta de que sí, de que es importante. La pasión, a
veces desmedida, que muestra Manolo Atienza en su trabajo es, cuanto
menos, inspiradora.
I. LA TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE MANUEL ATIENZA
Para poder explicar de la manera más clara posible cuáles son mis obje-
ciones a la doctrina o ideología ponderativista —la tesis normativa según la
cual es bueno, debido o positivo que los jueces ponderen— de MA, es preciso
dar cuenta, aunque sea brevemente, de la teoría de ponderación de MA.
1.1. Qué signica ponderar
Para MA, ponderar es una actividad de carácter racional que consiste en
pasar de dos principios (en sentido estricto3) a una regla que da aplicación
o preferencia a uno de los principios4: aquel que vence. El resultado de una
ponderación es una regla que identica una serie de propiedades como re-
3 Para la diferencia entre principios en sentido estricto y directrices, véase A,
Manuel y R M, Juan, Las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, 2007, cap. I.
4 A, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2004, pp. 168 y ss.
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levantes y que calica jurídicamente el caso5. Esto se hace mediante el bien
conocido juicio de proporcionalidad, el cual incluiría el test de necesidad,
idoneidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. En breve: el test de
necesidad intenta establecer si la limitación de un principio es necesaria para
poder dar satisfacción al otro; el test de idoneidad pretende determinar si la
restricción es un instrumento ecaz para dar satisfacción al otro principio;
el test de proporcionalidad en sentido estricto pretende establecer el peso
de cada uno de los principios y su nivel de afectación.
Es posible, no obstante, encontrar al menos otro sentido de “ponderar”
en la obra de MA: la concreción de directrices. En efecto, en relación a los
mandatos de optimización o normas programáticas, ponderar no quiere
decir resolver el conicto entre dos principios que permitirían soluciones
incompatibles para un mismo caso, sino derivar una regla instrumentalmente
idónea para alcanzar el estado de cosas indicado por la directriz6. Pero si
así están las cosas, entonces parecería que mientras que los principios en
sentido estricto chocan siempre, las directrices no parecerían chocar (aunque
sí podrían chocar con principios en sentido estricto).
Sin embargo, parece perfectamente posible que dos directrices choquen,
es decir, dos estados cosas de cosas que dos directrices ordenan alcanzar en
la mayor medida posible sean incompatibles. Y también parece posible que
un conicto tal sea resuelto de manera similar a los conictos de principios
en sentido estricto: buscando una regla instrumentalmente idónea para dar
satisfacción a un estado de cosas intermedio, es decir, a un determinado
balance entre dos directrices.
Pero, si así están las cosas, entonces no resultaría irracional realizar una
ponderación entre principios en sentido estricto que tenga como resultado
una regla que no suponga la aplicación de un principio, sino que dé par-
cialmente satisfacción a ambos principios. Si ello fuera posible, entonces
la ponderación —al menos algunos tipos de ponderación— respondería a
5 A, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en A, Josep,
y G, Pedro (eds.), Sobre el razonamiento judicial: diálogos con Manuel Atienza,
Lima, Palestra Editores, 2017. p. 31.
6 A, Manuel y R M, Juan, Las piezas del derecho, Ob. cit., p. 37;
A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., pp. 174 y ss.
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un esquema diferente del planteado por MA, deudor en este punto de las
tesis de Alexy.
Ahora bien, en la medida en que los principios en sentido estricto
no pueden ser aplicados de manera gradual, sino en forma de todo o
nada7, no parece posible ponderar de esta manera los principios en sentido
estricto: o son aplicados o no son aplicados, pero no es posible una aplica-
ción gradual. Este punto es importante porque nos permite entender que,
en la obra de MA, los principios no pueden ser restringidos o limitados en
su alcance, sino que solo pueden ser dejados de lado o aplicados con todas
sus consecuencias8. Y esto tiene una importancia decisiva en el tipo de
ponderativismo con el que parece estar comprometido MA: los principios
siempre están disponibles para una nueva ponderación.
1.2. Cuándo hay que ponderar
Lo siguiente que debemos hacer es establecer cuándo es, para MA,
necesario o debido ponderar. MA, que se basa en este caso en la reconstruc-
ción de Schauer acerca de cuándo es preciso derrotar una norma, es claro:
es debido o necesario (no posible no) ponderar al menos en tres casos de
laguna. A estos nes, MA distingue entre dos tipos de lagunas: las lagunas
normativas y aquellas ideológicas9. Las lagunas normativas se producirían
toda vez que falta en el ordenamiento una norma que regule el caso a de-
cidir, eventualidad en la que no sería posible no ponderar. Por su parte, las
lagunas axiológicas se producen toda vez que el caso está resuelto pero no
convenientemente calicado por las reglas del ordenamiento.
7 A, Manuel y R M, Juan, Las piezas del derecho, ob. cit., p. 37. Esta
es la diferencia fundamental de la posición entre Robert Alexy y MA (y Juan Ruiz
Manero).
8 A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., pp. 168, 236. Véase
también la clasicación de los tipos de razones que en el mismo texto presenta MA
(pp. 210-212), donde se reere al alcance y fuerza de las razones. De este modo, los
principios parecerían solo razones prima facie pero de alcance irrestricto. Su carácter
irrestricto no depende de su denición de principio como norma de condicional
abierto, sino de congurar aquellos como normas categóricas —con antecedente
vacío— que serían aplicables toda vez que se dé la oportunidad de ser aplicados.
9 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., pp. 32-33.
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Es posible distinguir entre tres tipos de lagunas axiológicas: (i) aquellas
que se dan por un desajuste entre una regla y las razones subyacentes que
la justican (el principio que la justica); (ii) aquellas que se dan por un
desajuste entre una regla y el resto de principios del ordenamiento; (iii)
aquellas que se dan por un desajuste entre el sistema de reglas y un sistema
moral externo al ordenamiento10.
De estas cuatro clases de lagunas, en la primera la ponderación es algo
que debe ser llevado a cabo de manera necesaria (no posible no ponderar),
pero que tal vez debiera ser dejada —según MA— a cortes o tribunales
superiores11. Por su parte, el último tipo de laguna axiológica debiera estar
prohibida siempre para cualquier órgano. De este modo, parece que, aunque
con alguna restricción (de alcance aún por determinar), sería posible que
todos los tribunales, de los diferentes niveles12, ponderasen en relación a los
dos primeros tipos de laguna axiológica.
Es necesario hacer tres aclaraciones respecto a cuándo cree MA que es
necesario o debido ponderar.
(1.2.a) La primera de ellas hace referencia precisamente a la distinción
entre tipos de lagunas. Y es que la terminología adoptada por MA puede
resultar algo confusa. La razón es que cuando MA arma que falta una norma
en el ordenamiento que resuelve el caso (laguna normativa), en realidad lo
que está armando es que “debe” o “sería bueno o conveniente” que hubiera
una norma que resolviera el caso. Ello debido a que resulta un poco extraño
decir que todos los comportamientos están o deben estar regulados por
normas: por ejemplo, si es obligatorio llevar calcetines rojos los martes. Lo
que parece estar diciendo MA es que tenemos una laguna normativa cuando
falta una norma que “debe” formar parte del ordenamiento13.
10 Ídem, pp. 32-33.
11 Ibídem.
12 MA arma querer restringir la ponderación de los tribunales inferiores pero, como
se verá más adelante (infra 3 y 4), su intento de limitación resulta infructuoso por
las premisas de las que parte.
13 La razón por la que dicha regla debe formar parte del derecho es que los principios
del ordenamiento nos dicen algo acerca de dicho comportamiento, pero no está
recogido en el plano de las reglas. Pero, si así están las cosas, entonces parece que
las lagunas normativas de MA serían otro tipo de lagunas axiológicas: en ambos
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(1.2.b) La segunda aclaración se reere a la supuesta necesidad de
ponderar en el caso de las lagunas normativas. Si por necesidad entendemos
que es imposible no llevar a cabo, entonces no parece plausible decir que
ponderar es algo necesario en el caso de las lagunas normativas. La razón es
que es perfectamente posible resolver estos tipos de lagunas de otras maneras:
por ejemplo, considerando que el sistema está clausurado mediante una
regla (permisiva o de cualquier otro tipo), o mediante una jerarquía estable
de principios. Así pues, lo que parece estar sosteniendo es que es bueno o
debido ponderar en estos casos.
(1.2.c) La tercera consideración se reere a la determinación de cuán-
do, en los dos primeros casos de laguna axiológica, es bueno u obligatorio
ponderar. En efecto, según MA es debido ponderar toda vez que se pro-
duce un desajuste entre el sistema de las reglas y el sistema de principios
(solo con el principio que justica la regla o con el resto de principios del
ordenamiento)14. Sin embargo, esto todavía no nos dice suciente acerca
de cuándo es debido ponderar. La razón es que no tenemos un criterio
suciente para saber cuándo se produce tal contraste entre la regla y (el o)
los principios en juego.
Ello al menos por dos razones diferentes.
casos faltaría una norma que calique adecuadamente el caso, pero en el primero
no hay ninguna norma que lo resuelva, y en el resto hay norma aunque esta no
calica adecuadamente el caso (individual).
Cabría, no obstante, pensar que la norma debe pertenecer al ordenamiento porque
pertenece a algún sistema moral que la considera justa. Sin embargo, no me parece
que esta sea una interpretación caritativa de las ideas de MA. Ello —además de
porque lo comprometería con algún tipo de iusnaturalismo, que MA ha rechazado
en diversas ocasiones— haría equiparar las lagunas normativas con las lagunas
axiológicas del último tipo.
14 “La contestación a la pregunta de cuándo hay que ponderar es también bastante
evidente: cuando las reglas del sistema no prevén una respuesta adecuada a un caso
(frente a los casos difíciles) y se necesita recurrir, en consecuencia, a los principios
[…] en los supuestos más complejos […] puede estar justicado ponderar (en otras
no), pero tendrá que hacerse con especial cuidado y asumiendo que la carga de la
argumentación la tiene quien pretende establecer una excepción a la regla”. Cfr.
A, Manuel, “Ponderación y sentido común jurídico”, ob. cit., pp. 6-7; id.,
El derecho como argumentación, Ob. cit., p. 219.
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(1.2.c.1.) En primer lugar, si el ejercicio de ponderación consiste en
determinar qué norma ha de prevalecer en caso de contraste entre reglas
y principios, entonces toda regla producto de la ponderación chocaría
con algún principio del ordenamiento. Ello no solo en relación a las
reglas que son producto de alguna ponderación judicial, sino también
cualquier regla producto de la ponderación política o legislativa15.
Si, como dice MA, hay que tomarse las reglas en serio16, entonces no
todo contraste debe suponer una nueva ponderación. Pero entonces
el problema es que nos falta un criterio para saber cuándo debemos
ponderar.
(1.2.c.2.) En segundo lugar, no parece que establecer cuándo hay
que ponderar sea algo que esté sometido (exclusivamente) a reglas
metodológicas formales que determinen, como si de una operación
lógico-matemática se tratase, tal “necesidad”17. La razón es que el
propio MA arma que no caben respuestas de carácter general a esta
pregunta18. Cuándo haya que ponderar, para que no tengamos que
ponderar todas las reglas en todos los casos —lo que iría en contra de las
15 Si nuestras reglas fueran siempre no especicación de un solo principio, sino ajuste
entre nuestros diferentes valores, entonces este caso se produciría siempre. Es decir,
todas las reglas serían el resultado de una ponderación, por lo que una ponderación
debería producirse en todos los casos de regla producto de una ponderación.
A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., p. 172.
16 “[S]i, por ejemplo, el juez asume como válida (obligatoria) una regla que castiga el
homicidio con una pena mínima de 10 años, entonces, aunque en un determinado
caso le parezca que concurren circunstancias que aportarían razones (provenientes
o no de la justicación subyacente a la regla) como para reducir la pena […] no
podrá (salvo en casos excepcionales) hacerlo (legítimamente: si se acepta que su debe
es cumplir con el Derecho); en un sentido importante, las normas son inmunes a
la experiencia”. Cfr. A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., p.
231.
17 Dicho en los términos de MA: la necesidad de ponderar no puede ser determinada
solo con base en el aspecto formal de la argumentación, sino que hay que recurrir
al aspecto material.
18 “La pregunta de cuándo está justicado acudir a la ponderación y cuándo no (en
relación los supuestos de lagunas axiológicas: que es cuando la pregunta se plantea)
no puede contestarse en abstracto”; “[S]igo pensando que es imposible dar criterios
precisos”. Cfr. A, Manuel, “Ponderación y sentido común jurídico”, ob. cit.,
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ideas del propio MA y del sentido común jurídico varias veces llamado
en causa por él—, dependerá entonces del grado del contraste entre
la regla en cuestión y (el o) los principios en juego, y del respeto que
se deba tener por las reglas (legislativas o producto de ponderaciones
judiciales anteriores).
No se trata, por supuesto, de que establecer cuándo el contraste es
suciente como para requerirse una nueva ponderación sea una actividad
no regida por reglas metodológicas. La cuestión es que estas reglas están
infradeterminadas, y permiten concluir cosas diferentes: tanto que está
justicado ponderar como no hacerlo. Para determinarlo, será necesario
establecer si el desajuste es lo sucientemente importante como para ponde-
rar: si el (valor del) respeto a las reglas debe ceder en caso concreto. De este
modo, resulta necesario realizar una metaponderación, para saber cuándo el
respeto a las reglas —varias veces declarado por el propio MA— debe ceder
ante la necesidad de revisar la regla por la gravedad del contraste entre reglas
y principios. Para tal metaponderación son llamados en causa desde luego
valores jurídicos de carácter jurídico, especialmente institucionales19. Pero,
de nuevo, tal metaponderación, aunque regida por reglas, tampoco es un
ejercicio mecánico o matemático. Antes bien, resulta necesario recurrir a
consideraciones político-morales en sentido amplio (o amplísimo)20, exter-
nas al propio derecho. Ello debido a que los criterios para la ordenación no
pueden ser a su vez jurídicos, pues en tal caso también podrían (o deberían)
ser ponderados21.
p. 7; id., “Carta sobre la ponderación”, en A, Manuel y G A,
Juan Antonio, Un debate sobre la ponderación, Lima, Palestra Editores, 2016, p. 104.
19 Sobre este punto, véase A, Manuel, El derecho como argumentación, ob. cit.,
pp. 232, 240-242; id., “Carta sobre la ponderación”, Ob. cit., p. 107.
20 Podría pensarse que el criterio de la coherencia permite encontrar la respuesta
correcta para esta metaponderación. El problema es que tal criterio no nos permite
elegir entre varias reconstrucciones alternativas, todas ellas igualmente coherentes.
21 Se podría decir que el sistema está clausurado mediante una regla no derrotable
de condicional cerrado no ponderable según la cual los jueces han de decidir de
manera correcta. Aunque, evidentemente tal regla es sumamente vaga, lo que no
parece es ser derrotable ni ulteriormente ponderable. Desde luego, el hecho de
que sean externos al propio ordenamiento no implica que sean morales, siendo
ello meramente contingente. Sin embargo, en el caso de MA, tales criterios sí son
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Este último punto es crucial para entender cuándo es debido ponderar.
Según MA, está prohibido ponderar cuando el contraste es entre reglas del
sistema jurídico y un sistema moral externo al derecho. Sin embargo, para
determinar cuándo una regla contrasta con sus razones subyacentes, con los
principios del ordenamiento considerados globalmente, o cuándo estamos
frente a una laguna normativa (caso, según MA, en el que no se podría no
ponderar), es necesario recurrir a consideraciones valorativas extrajurídicas.
Ello debido a que no es posible determinar cuándo un contraste es sucien-
temente importante para tener que ponderar sin recurrir a consideraciones
valorativas extrajurídicas a través de una metaponderación.
La tesis según la cual para establecer cuándo el sistema de reglas contras-
ta sucientemente con el sistema de principios (siendo así debido ponderar)
es preciso recurrir a consideraciones morales, es, además, perfectamente co-
herente con los presupuestos postpositivistas de MA: si bastara con constatar
dos hechos —hay una norma y hay un principio— y la determinación de
su contraste, entonces el derecho podría ser descrito en términos neutrales
y caería el presupuesto no-positivista de MA22. Pero las cosas están lejos de
ser así para MA, precisamente porque no debe darse solo un contraste, sino
que aquel debe ser un contraste sucientemente importante, y ello solo es
posible determinarlo (meta)ponderando y recurriendo a consideraciones
morales en sentido amplio23.
En este momento la cuestión de la objetividad de la moral, sea débil o
fuerte , se convierte en cuestión de lo más relevante, pudiendo ser conside-
rada como la cláusula de cierre del ponderativismo de MA. Dicho de otro
morales, dado que en este punto acepta la tesis de Nino de la justicación judicial
como vinculada a la moral: “toda justicación jurídica (toda justicación práctica)
es, en último término, una justicación moral […] las razones jurídicas están
en último término subordinadas a las razones morales”. Cfr. A, Manuel,
El derecho como argumentación, Ob. cit., p. 244. No obstante, el sistema podría
clausurarse con una norma de contenido diferente.
22 A, Manuel, y R M, Juan, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”,
en Isonomía, N° 27, 2007; A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., pp. 34 y
ss.
23 “La racionalidad de los principios no es solo de tipo económico o instrumental, sino
también político moral”. Cfr. A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”,
Ob. cit., p. 25.
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modo: si no se admite la tesis de la objetividad de la moral, el ponderativismo
de MA carecería de sentido. Aquí no voy a discutir la tesis de la objetividad
de la moral, la cual probablemente haya ocupado ya demasiadas páginas entre
los teóricos del derecho. Es más, voy a conceder —aunque no aceptar— la
tesis de la objetividad de la moral. Lo que, por el contrario, voy a hacer es
defender que no es plausible que los jueces ponderen, o al menos no en todos
los casos, porque —incluso aunque la tesis de la objetividad de la moral
fuese correcta— el riesgo de que los jueces que ponderan se equivoquen (o
prevariquen) es demasiado alto, y no parece que haya buenas razones para
encargarles tal tarea (o, al menos, no a todos ellos).
Si bien MA ha sugerido que la ponderación debe ser llevada a cabo
preferentemente por jueces superiores24, el problema es que su propuesta
resulta insuciente o inoperante para limitar el acceso a la ponderación a
otros jueces, debido al resto de tesis que suscribe. Para poder explicar la
razón por la cual sus tesis no son plausibles, es necesario distinguir entre
diferentes tipos de ponderativismo.
II. TIPOS DE PONDERATIVISMO
Por ponderativismo podemos entender la tesis normativa, doctrina o
ideología según la cual es debido, bueno o positivo ponderar los principios
para resolver casos. Creo que cabe poca duda de que MA es un ponderativista
convencido en el sentido de que considera que es más que recomendable que
los jueces ponderen. No obstante, para entender el alcance de la propuesta
de MA es preciso distinguir entre diferentes tipos de ponderativismo25.
24 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., pp. 34 y ss; id., “Dos versiones del
constitucionalismo”, en Doxa, N° 34, 2011, p. 80.
25 Varios de los tipos de ponderativismo que presentaré a continuación han sido
presentados de manera más o menos similar como problemas teóricos. Sin embargo,
me parece que tales problemas —como, por ejemplo, el papel que juegan las
reglas en el razonamiento práctico en general y jurídico en particular— pueden
ser presentados de manera más transparente como desacuerdos prácticos (i.e. qué
papel deben jugar las reglas en nuestro razonamiento). Me parece que la teoría
de MA acerca de los principios en general, y la ponderación en particular, puede
ser entendida de mejor manera si es presentada como una doctrina, no como un
conjunto de tesis descriptivas. Véase R, Giovanni B., “Una nota sobre la forma
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Como se podrá ver enseguida, estos diferentes tipos de ponderativismo
guardan relaciones los unos con los otros, aunque optar por uno de ellos no
implica suscribir uno de los pares del resto de tipologías de ponderativismo,
o no al menos en todos los casos. A ello hay que añadir que solo la primera,
la cuarta y la sexta clasicación de ponderativismos constituyen categorías
exhaustivas y excluyentes; es decir, en el resto de tipos de ponderativismos
que se presentan es perfectamente posible suscribir ambas doctrinas sin caer
en contradicción. Además, incluso aquellos que constituyen distinciones
exhaustivas y excluyentes, pueden ser suscritos ambos al mismo tiempo,
siempre que sean modalizados mediante alguna de las otras tipologías.
2.1. Ponderativismo caduco vs. ponderativismo perenne26 (o acerca
del papel de los principios en el razonamiento jurídico, o hasta
cuándo ponderar)
Por “ponderativismo caduco” podemos entender aquel tipo de ponde-
rativismo que considera que la tarea ponderativista debe tener un principio
y un nal. Se trata de aquella ideología que considera que las normas, sobre
todo constitucionales —y sobre todo sus principios jurídicos—, son un
instrumento útil para derivar normas (reglas) implícitas pero que, llegados
a un determinado punto, no es posible obtener (o no debemos derivar)
nuevas normas implícitas de ellos: se agota (debemos considerar agotada)
la fuerza justicativa de los principios en un conjunto amplio pero nito
de normas. De este modo, el ordenamiento, y más en concreto el conjunto
de normas que es posible derivar a partir de la constitución, es un conjunto
amplio pero no innito de normas. La constitución, llegados a un cierto
punto, calla, no nos dice nada nuevo, y deja de ser posible derivar nuevas
reglas implícitas a partir de ella.
Por “ponderativismo perenne”, por el contrario, podemos entender
aquella tesis según la cual la tarea ponderativista no tiene nal y, en cierto
sentido, tampoco principio. No tiene nal, en primer lugar, porque los
principios constitucionales son un instrumento que permite derivar siem-
lógica de los principios jurídicos”, en El gobierno de las normas, Madrid, Marcial
Pons, 2013.
26 Aquí estoy usando los dos adjetivos “perenne” y “caduco” sin ningún tipo
connotación emotiva alguna.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
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pre soluciones para casos no previstos (laguna normativa) o para revisar
las decisiones ya tomadas (laguna axiológica27). Y no tendría, en segundo
lugar, tampoco inicio, al menos en el sentido de que tales principios no solo
están positivizados en textos normativos —preferentemente en la constitu-
ción, aunque no solo—, sino que además (y ante todo) forman parte de la
práctica jurídica, constituyéndola. De este modo, no se trata únicamente
de que podamos revisar las normas que hemos derivado a partir de los
principios, sino que estos últimos constituyen siempre un marco a partir
del cual decidir casos, pudiendo ser relevantes para resolver cualquier caso.
Desde este segundo punto de vista, los principios no son algo de lo que,
en algún momento, podamos —ni debamos— prescindir porque ya hayan
satisfecho su función28.
Es preciso señalar que no resulta posible suscribir estos dos tipos de
ponderativismo al mismo tiempo, puesto que mantienen tesis opuestas
acerca de cuándo ha de ponderarse: por un tiempo determinado (aunque sea
difícil establecer hasta cuándo) o siempre. Sí es posible sostenerlos al mismo
tiempo si son modalizados mediante alguna de las siguientes clasicaciones.
2.2. Ponderativismo en abstracto vs. ponderativismo en concreto
(o acerca del contexto en que se pondera)
Por “ponderativismo en abstracto” podemos entender aquella ideología
que propone llevar a cabo la tarea ponderativa (solo y/o también) a la luz
de casos genéricos, es decir, de tipos de casos. Ponderar en abstracto, en este
27 Tanto para casos de reglas provenientes del legislador como para reglas producto
de una ponderación.
28 MA sostiene que las diferencias entre la posición ponderativista de Alexy y la
estrategia especicacionista de José Juan Moreso no dieren en nada relevante.
Sin embargo, en las tesis de Alexy y de Moreso los principios juegan papeles
diferentes, aunque dicha diferencia puede ser reconstruida tanto en términos
teóricos —respondiendo a la pregunta acerca de qué son los principios— como en
términos normativos —respondiendo a la pregunta de qué debemos hacer con los
principios—. Sea como fuere, en el primer caso (Alexy), los principios son siempre
fuente inagotable de argumentos y razones para decidir un caso, mientras que en
el segundo (Moreso), los principios no deben ser empleados más allá del momento
de la determinación de las reglas que justican o sencillamente agotan su función
en la justicación de dichas reglas.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
258
contexto, consiste en proponer una regla que resuelve tipos de casos, pero
no ningún tipo de caso en particular. Este tipo de ponderación es la que
es llevada a cabo, por ejemplo, por el legislador, pero también por parte de
aquellos tribunales que no analizan casos individuales. Ello se produce al
menos cuando se juzga la validez de normas.
Por “ponderativismo en concreto”, por el contrario, podemos enten-
der aquella ideología que propone llevar a cabo la tarea ponderativa (solo
y/o también) a la luz de los hechos de un concreto caso individual: hechos
que realmente han sucedido, que están siendo juzgados o conocidos por
un tribunal. En este caso, lo que hace la ponderación es establecer si la
solución que da el ordenamiento jurídico (si da alguna) a un determinado
caso individual resulta satisfactoria y, en caso contrario, formula una nueva
regla. Este es el tipo de ponderación llevado a cabo por los tribunales que
resuelven un determinado caso individual, tanto si se trata de tribunales
ordinarios como de alta instancia.
Cabe observar que no parece que haya ningún problema en suscribir
ambos tipos de ponderativismo simultáneamente, sin caer en contradicción. De
este modo, es posible sostener que se debe ponderar tanto en abstracto como en
concreto, pudiendo considerarse valiosas por alguna razón ambas actividades.
2.3. Ponderativismo de altas cortes vs. ponderativismo de bajas
cortes (o acerca de quién pondera)
Por “ponderativismo de altas cortes” podemos entender aquella doc-
trina que sostiene que la ponderación es una actividad que debe ser llevada
a cabo (solo y/o también) por los tribunales de más alta instancia de cada
ordenamiento jurídico: cortes supremas y/o tribunales constitucionales.
Por el contrario, por “ponderativismo de bajas cortes” es posible entender
la doctrina según la cual los tribunales de primera instancia (solo y/o tam-
bién) deben ponderar. Parece evidente que no existe contradicción alguna
en sostener simultáneamente ambos tipos de ponderativismo.
No está demás señalar que esta última tipología de ponderativismos no
colapsa con la anterior en la medida en que, en ocasiones, altos tribunales
conocen direc tamente de los hechos de un caso, así como jueces de instancia
vienen a juzgar la legitimidad de normas en abstracto, lo que, al menos en
algunas ocasiones, implica ponderar sin hacer referencia a hechos individuales.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
259
2.4. Ponderativismo denitorio vs. ponderativismo particularista
(o acerca de la pretensión del intérprete-ponderador)
Por “ponderativismo denitorio” podemos entender aquella ideología
que prescribe que quien pondera debe tener la pretensión de formular una
regla que resuelve o resolvería los casos (anteriores y/o posteriores) en los
que concurran las mismas propiedades contempladas en el antecedente de
la norma producto de la ponderación, es decir, la ponderación tiene una
pretensión de universalidad. Por “ponderativismo particularista” podemos
entender la ideología que prescribe que quien pondera debe hacerlo solo
con miras a resolver adecuadamente el caso individual que actualmente
está conociendo29.
A la luz de estas dos formas de ponderativismo es posible distinguir
entre dos formas diferentes, o dos sentidos diferentes, de “ponderar”: entre
ponderar (en sentido estricto) y derrotar una regla. Aquí no pretendo estable-
cer cuál es la “verdadera” diferencia entre estos dos fenómenos, ni pretendo
tampoco dar cuenta de todas las formas en las que dichas expresiones son
efectivamente empleadas en la literatura. Por el contrario, empleo dicha
terminología solo con el n de arrojar algo de luz entre las diferentes formas
en las que se puede “ponderar” (en relación a la pretensión de universalidad
del intérprete aplicador).
Pues bien, por “ponderación” (en sentido estricto), podemos entender
aquella actividad (y/o su resultado) que pretende generar una regla para
regular todos los tipos de casos con las mismas características. Por “de-
rrotar”, por contra, podemos entender aquella actividad que pretende no
tanto generar una norma para los casos similares, sino dejar de aplicar una
regla, creando y aplicando otra, debido a las particularidades que tiene un
determinado caso individual30.
29 Este último tipo de ponderativismo está comprometido, por razones obvias, con
el ponderativismo en concreto. Aunque es considerado por muchos como una
patología, lo cierto es que un tal tipo de ponderativismo puede ser defendido
basándose en algún tipo de particularismo ético. Véase B, Hernán,
Particularismo y derecho, Madrid, Marcial Pons, 2012.
30 Se trata de la misma distinción propuesta, entre otros, por Giorgio Maniacci.
M, Giorgio, “Equilibrio riessivo e discorso razionale nell’argomentazione
giudiziale”, en Diritto e Questioni Pubbliche, N° 3, 2003.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
260
Si bien los ponderativismos denitorio y particularista pueden ser
combinados con otros tipos de ponderativismo —de manera que tal que
ambas tesis modulen su alcance—, si son suscritos en términos generales,
resultan contradictorios. Esto es, si bien es posible suscribir, por ejemplo, un
ponderativismo denitorio en abstracto y un ponderativismo particularista
en concreto, no es posible sostener al mismo tiempo los ponderativismos
denitorio y particularista en términos generales.
2.5. Ponderativismo prospectivo vs. ponderativismo retrospectivo (o
acerca de los efectos temporales de la regla producto de la ponderación)
Por “ponderativismo prospectivo” podemos entender aquella doctrina
según la cual la regla producto de la ponderación debe tener efectos jurí-
dicos (solo y/o también) hacia el futuro. El ponderativismo prospectivo
propone que las reglas producto de la ponderación deben tener efectos
jurídicos (solo y/o también) para casos que se produzcan con posterioridad
a la propia ponderación.
Por “ponderativismo retrospectivo”, por el contrario, podemos enten-
der la tesis según la cual la regla producto de la interpretación debe tener
efectos jurídicos (solo y/o también) para hechos ya acaecidos. No se trata
necesariamente de que tenga efectos retroactivos para casos sobre los que
ha recaído cosa juzgada, sino que también puede ser solo para casos en los
que la regla creada es empleada para decidir un caso que está siendo en ese
momento juzgado. Como resulta evidente, parece perfectamente posible
suscribir ambos tipos de ponderativismo.
2.6. Ponderativismo cuerpo a cuerpo, de trincheras y de bastio-
nes31 (o acerca del valor jurídico que se le otorga al resultado de la
ponderación)
La última clasicación de ponderativismos se reere al valor que se le
debe otorgar al resultado de la ponderación en casos diferentes a aquel para
31 Aquí estoy empleando, y ampliando, la metáfora de Frederick Schauer de las reglas
como razones atrincheradas. Sin embargo, como el propio Schauer explica, el hecho
de que una razón esté atrincherada no signica que aquella no sea derrotable (o
entre en el juego de la ponderación) bajo determinadas circunstancias.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
261
el que la regla fue formulada (si es que fue una interpretación hecha a raíz
de un caso individual), si es que se le atribuye alguno32.
Por “ponderativismo cuerpo a cuerpo” podemos entender la doctrina
según la cual el resultado de la ponderación debe tener una valor meramente
ejemplicativo (no dotado de autoridad) para casos diferentes respecto
de aquel a raíz del cual se formuló la regla (si es que fue resultado de una
ponderación en concreto). Esto es, sirve meramente como un punto de
partida para decidir otro caso, pero quien decide no tiene ningún tipo de
obligación33 de seguir la regla jada en una ponderación anterior.
Por “ponderativismo de trincheras” es posible entender aquella doc-
trina según la cual la regla resultante de la ponderación debe estar dotada
de autoridad —es decir, el intérprete debe seguirla—, pero debe ser posible
no seguir dicha regla por razones justicadas. En este caso, cuando concu-
rran nuevas circunstancias relevantes, o el contraste de una regla con sus
razones subyacentes (principios) sea lo sucientemente relevante, habrá que
“ponderar” de nuevo34. Cuál sea el grado de protección o resistencia a una
nueva ponderación será cuestión gradual, pero nunca podrá ser ni total (1)
ni inexistente (0).
Por “ponderativismo de bastiones” es posible entender la doctrina según
la cual la regla resultante de la ponderación debe ser considerada como una
32 Esta clasificación de tipos de ponderativismo parece comprometida con
aquella acerca de la ecacia temporal de la regla producto de la ponderación
(ponderativismo retrospectivo y prospectivo); esto es, parece que presupone algún
tipo de ponderativismo prospectivo. Sin embargo, en la medida en que uno de
estos tipos de ponderativismo no ofrece ninguna protección —razón de segundo
orden— en favor de la regla producto de la ponderación, parece compatible con
el ponderativismo retrospectivo.
33 Con el objetivo de no complicar más las cosas, aquí hablaré de “obligaciones”. Sin
embargo, parece sensato pensar que las normas que establecen una razón de segundo
orden en favor de una norma —o metarregla de exclusión de la ponderación—
no son normas prescriptivas, sino normas constitutivas. Pero aquí no es posible
desarrollar el argumento.
34 Las opciones aquí parecen dos: o bien se exceptúa (se derrota) la regla para el caso
actual (aplicando otra regla para resolver el caso pero sin pretensiones de que aquella
valga para otros casos), o bien se hace una nueva ponderación (que se pretende que
modique o sustituya la ponderación anterior).
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
262
regla no derrotable ni nuevamente ponderable. Es decir, la regla producto
de la ponderación se convierte en una regla protegida por una razón ex-
cluyente de segundo orden que impide que el intérprete-aplicador pueda
entrar a valorar las razones subyacentes de la regla, le impide formular una
nueva ponderación (o dejar de aplicar la regla), y le obliga a aplicar tal regla
producto de una ponderación previa. En este sentido, es posible armar que
el ponderativismo de bastiones es formalista respecto de la formulación de
nuevas ponderaciones que revisen o derroten ponderaciones previas.
Es preciso señalar que esta última clasicación de ponderativismos es
combinable con las anteriores, de manera tal que es perfectamente posible
sostener un ponderativismo de trincheras para altas cortes en abstracto, al
mismo tiempo que un ponderativismo de bastiones en concreto para altas y
bajas cortes. Las posibilidades o tipos de ponderativismos que se pueden sos-
tener son bastantes. Lo que no parece posible es suscribir al mismo tiempo,
en términos generales, más de uno de estos últimos tipos de ponderativismo.
III. EL PONDERATIVISMO DE MA
En este apartado trataré de subsumir las ideas de MA —algunas ex-
presamente formuladas, otras solo insinuadas o implícitas— en los tipos
de ponderativismo presentados en el apartado anterior35. El objetivo es dar
cuenta de la mejor manera posible de las ideas de MA para, en el siguiente
apartado, tratar de mostrar que sus propuestas no son plausibles en este
punto.
3.1. Ponderativismo perenne
Las razones por las que es posible atribuir un ponderativismo peren-
ne a MA son tres. (3.1.a) La primera de ellas se revela a la luz del análisis
anterior de la noción de laguna normativa. Recordemos: para MA estamos
frente a una laguna normativa —y no tendríamos más remedio que pon-
derar— cuando falta una norma que regule un caso. Ahora bien, como ya
35 Aquí me voy a jar solo en las posiciones que MA parece suscribir en relación a la
ponderación de principios en sentido estricto, no de directrices. Para la posición
de MA sobre quién debe ponderar directrices, véase A, Manuel, El derecho
como argumentación, Ob. cit., pp. 174-5.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
263
sabemos, faltan innitas reglas que regulen casos posibles, por lo que tales
lagunas normativas en realidad son un subtipo de lagunas axiológicas: falta
una norma que regule adecuadamente el caso (supra 1.2.b). Pero, de este
modo, a menos que el legislador haya conseguido regular todos los aspectos
fundamentales de la vida (lo que, huelga decirlo, es imposible), entonces
siempre aparecerán nuevos casos de laguna normativa que harán necesario
recurrir a los principios y ponderar.
(3.1.b) La segunda razón es que si bien MA arma que hay que tomarse
las reglas en serio, aquellas son revisables, al menos si en el caso concreto
suponen un desbalance sucientemente importante entre principios y re-
glas36 (laguna axiológica). En la medida en que resulta extraño pensar que
el legislador haya regulado de manera correcta todos los casos, es más que
probable que se hagan necesarias ulteriores ponderaciones37: “las excepcio-
nes [de las reglas] posibles son innitas, y las excepciones posibles no son
conocidas de antemano”38.
(3.1.c) La tercera razón para imputar un ponderativismo perenne a MA
es que, al no poder ser aplicados gradualmente, el alcance de los principios
en sentido estricto es ilimitado: únicamente pueden ser no aplicados, pero no
restringidos. Pueden, en la teoría de MA, no ser empleados o ser descartados,
36 Ídem, p. 219.
37 Este caso parece reconducible al problema de la derrotabilidad de las normas
—que aquellas estén sometidas a excepciones implícitas—, mientras que el
anterior es un problema de vaguedad potencial. Pese a lo que sostiene parte de la
literatura, me parece mejor distinguirlos. La derrotabilidad parece un fenómeno
de carácter eminentemente normativo: si estamos dispuestos a considerar una
nueva circunstancia como relevante en un caso fácil de aplicación de una regla.
La vaguedad potencial, por el contrario, es un problema de cómo construimos
nuestro conocimiento acerca del mundo, que se produce desde luego en relación
a normas, pero también para enunciados descriptivos. Para entender la cuestión
basta intentar derrotar un enunciado descriptivo, lo que no parece posible. Dicho
mediante un ejemplo: una cosa es decidir si el gato con botas es realmente un
gato (vaguedad potencial), y otra diferente es preguntarse si debemos o queremos
aplicarle la prohibición de entrada de animales en un restaurante a los perros
lazarillos (derrotabilidad): podemos dudar de que el gato con botas sea realmente
un gato, pero no de que los perros lazarillos sean animales.
38 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., p. 33; id., “Carta sobre la ponderación”,
ob. cit., p. 96.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
264
pero no cabe que sean especicados o acotados en su alcance. De este modo,
los principios mantienen toda su capacidad para ser relevantes en cualquier
caso, de manera tal que siempre están disponibles para ser empleados39.
3.2. Ponderativismo en concreto (pero también en abstracto)
Además de un ponderativismo perenne, MA parece comprometido
también con un ponderativismo en concreto. Es decir, pareciera que para
MA la tarea ponderativa debe ser llevada a cabo por los tribunales que
conocen los hechos del caso (aunque también en abstracto al menos por el
legislador40). Las razones para poder imputar tal tesis a MA son dos.
(3.2.a) La primera razón es que, para MA, los jueces no pueden sus-
traerse de analizar las razones subyacentes de la regla aplicable al caso,
dado que en otro caso incurriría en formalismo jurídico: “[E]n relación
a las lagunas axiológicas, el juez podría resolver sin ponderar, pero
correría entonces el riesgo de incurrir en formalismo, o sea, no podría
cumplir, en esos casos de desajustes valorativos, con la pretensión
de hacer justicia a través del derecho”41. Es decir, parece que el juez
que conoce el caso individual tiene la obligación de revisar las razones
subyacentes a la regla y —en el caso de que exista un desajuste suciente-
mente importante entre reglas y principios (y/o razones subyacentes de la
propia regla)— ponderar42.
(3.2.b) La segunda razón es que para MA la cuestión decisiva en la
ponderación es el peso relativo de los principios, es decir, a la luz de los
hechos del caso (individual) concreto. Es decir, ponderar para MA no
39 En la controversia indirecta con José Juan Moreso, MA sostiene que la aproximación
de Alexy y Moreso sería equivalente. Sin embargo, me parece que la diferencia
fundamental es precisamente esta: el de Moreso es claramente un ponderativismo
caduco, en el que la fuerza argumentativa de los principios puede ser muy
amplia pero no ilimitada. Véase M, José Juan, “Alexy y la aritmética de la
ponderación”, en A, Robert (et alii), Derechos sociales y ponderación, Madrid,
Coloquio Jurídico Europeo.
40 A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., p. 172.
41 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., p. 32.
42 A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, Ob. cit., pp. 10 y ss; A,
Manuel, Derecho y argumentación. Universidad del Externado, Bogotá, 1997.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
265
implica tener únicamente en cuenta el peso en abstracto de los principios,
sino su relevancia para el caso especíco en cuestión. Si así están las cosas,
entonces parece sensato armar que MA está defendiendo (¿sobre todo?)
una ponderación realizada a la luz de casos individuales.
3.3. Ponderativismo de altas (pero también bajas cortes).
No parece demasiado controvertido armar que MA sostiene tanto
un ponderativismo de altas cortes, es decir, que es bueno o debido que las
cortes supremas de cada ordenamiento ponderen. Sin embargo, también
es posible atribuir a MA un ponderativismo de bajas cortes. En efecto,
MA llega a armar que el papel de la ponderación ha de ser “residual” y
“no muy importante”43 para las bajas cortes: “La ponderación no es […]
un procedimiento arbitrario, pero supone dosis de discrecionalidad, de
libertad, mayores que la subsunción y eso justica que la ponderación de
los […] tribunales inferiores tenga también más limitaciones que la de los
superiores: entre otras cosas porque las ponderaciones efectuadas por los
segundos (los precedentes) son, con mayor o menor intensidad (dependien-
do de cada sistema), vinculantes para los primeros”44. Ahora bien, aunque
limitada, la ponderación no queda vedada a las bajas cortes. Lo que no
queda claro es cómo tal tesis restringe aquella otra según la cual se debe
ponderar cuando haya un desajuste entre reglas y principios (so pena de
convertirse en formalista45).
3.4. Ponderativismo denitorio
También parece poco discutible que MA deende un ponderativismo
denitorio. Las razones son dos. La primera es que MA arma que el re-
sultado de la ponderación implica la construcción de un caso genérico, un
43 Véase también id., “Dos versiones del constitucionalismo”, Ob. cit., pp. 79-80.
44 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., p. 34.
45 A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, ob. cit., p. 31: “el que deba o
no hacerse depende de una pluralidad de circunstancias pero, en general, lo que
justica la ponderación es evitar el formalismo jurídico”. Lo que hace que MA no
pueda reservar solo para los altos tribunales la ponderación es lo que llamaré su
urgencia de justicia (infra 4), y su rechazo al formalismo.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
266
tipo de caso46. La segunda es que MA arma en diferentes ocasiones estar
comprometido con el principio de universalidad, es decir, con la idea de que
el razonamiento ponderativo tiene que estar orientado hacia la formulación
de una regla que tenga la pretensión de regular también otros casos47. De
este modo, toda vez que el intérprete pondera, en opinión de MA, debe
hacerlo tratando de formular una regla que sirva para regular los casos en
los que concurran las mismas propiedades.
3.5. Ponderativismo retrospectivo (pero también prospectivo)
Parece fuera de duda que MA suscribe, en primer lugar, un ponde-
rativismo retrospectivo, en la medida en que la función principal de la
jurisdicción es, para MA, decidir de manera justa, mediante el derecho, los
casos que se le presentan. Por tanto, es posible concluir que MA sostiene
un ponderativismo que afecta al caso que tiene que juzgar en ese momento
el intérprete-aplicador.
Sin embargo, en la medida en que MA arma que hay que tomarse en
serio las reglas producidas por los tribunales, especialmente las del Tribunal
Supremo, es posible concluir que tales reglas producto de la ponderación
tienen también algún tipo de relevancia jurídica para casos futuros48. Es
decir, MA suscribiría al mismo tiempo un ponderativismo retrospectivo
y prospectivo.
3.6. Ponderativismo de trincheras
MA deende un ponderativismo de trincheras porque arma tomarse
las reglas producidas en sede judicial en serio49, pero aquellas serán revisables
46 A, Manuel, El derecho como argumentación, Ob. cit., p. 170: “¿Cuál es
entonces la estructura argumentativa de la ponderación, es decir, de un razonamiento
cuya conclusión [es] una norma —regla— general que establece una solución
normativa para un caso genérico?”.
47 A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, ob. cit., pp. 35-36.
48 “La regla creada tiene que aplicarse en el futuro respetando el principio de
universalidad”. Cfr. A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”,
Ob. cit., p. 80.
49 “[E]l Tribunal había construido al resolver los casos verdaderas reglas aunque,
naturalmente, no podía pretenderse que ellas estuvieran en condiciones de resolver
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
267
si el desbalance entre principios y reglas es demasiado fuerte, pudiendo así
el intérprete-ponderador entrar a revisar la ponderación anterior. La razón
es, nuevamente, que los jueces deben decidir de manera justa los casos —
aunque dentro de los límites del derecho— y si el desbalance es demasiado
fuerte, hay que ponderar nuevamente.
IV. EL IMPLAUSIBLE PONDERATIVISMO DE MA
En esta parte trataré de mostrar cómo el tipo de ponderativismo que
sostiene MA es implausible. Para ello me detendré en tres aspectos de su
ponderativismo.
Sin embargo, creo que es posible armar que la causa de que el pon-
derativismo de MA, o de algunas de sus tesis, sea implausible se debe a una
razón de carácter general: lo que podemos llamar la urgencia de justicia de
MA. En breve: a menos que estemos dispuestos a ser formalistas, lo que no
parece estar dispuesto a hacer MA50, entonces lo que tienen que hacer los
jueces es realizar la justicia a través del derecho. En efecto, según MA, la
función principal de los jueces es, a través del derecho, impartir justicia51.
E impartir justicia quiere decir, para MA, que los casos sean decididos
mediante una norma justa (o, al menos, no desacorde a los principios del
ordenamiento).
Además, hay que señalar que la función de impartir justicia no parece
que se predique de la jurisdicción en su conjunto, sino que parece plausible
armar que, según MA, es una tarea que incumbe a todos los juzgados y tri-
bunales de manera individual, so pena de incurrir en formalismo. No basta,
entonces —y si no malinterpreto las ideas de MA— con que el conjunto de
jueces y tribunales globalmente considerados de un ordenamiento satisfaga
la función de impartir justicia, sino que es una función que deben satisfacer
todos los jueces, individualmente considerados. Pero vayamos por partes.
en forma indubitada todos los casos futuros”. Cfr. A, Manuel, “A vueltas
con la ponderación”, Ob. cit., p. 33.
50 Por formalismo MA entiende un modelo de razonamiento opaco a las razones
subyacentes, o principios, a las reglas. A, Manuel, “Cómo desenmascarar a
un formalista”, en Isonomía, N° 34, 2011, p. 199.
51 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., p. 32.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
268
4.1. Ponderativismo perenne
El primer aspecto por el que se puede criticar el ponderativismo de MA
es por el hecho de ser perenne52. La razón es que un ponderativismo de este
tipo vuelve irrelevante al legislador ordinario y al legislador constitucional.
En efecto, si la tarea ponderativa no encuentra ningún límite, y los principios
siempre deben ser relevantes para decidir los casos (en todos aquellos casos
en los que el legislador o una ponderación judicial previa haya creado un
desbalance entre el sistema de reglas y el sistema de principios), entonces
sencillamente no nos hace falta el legislador. No estoy sosteniendo que para
MA los enunciados del legislador sean irrelevantes, sino que no tendría que
cambiar casi en nada su propuesta si el legislador no existiese. Ello debido
a que el intérprete ponderador también podría alcanzar el resultado pon-
derativo sin necesidad de recurrir a la obra del legislador. Al n de cuentas,
lo más importante es decidir de manera justa.
Si además uno considera que los principios jurídicos son en cierto
sentido previos al fenómeno de la constitucionalización del derecho —en-
tendido como aquel proceso en el que se positivizó un catálogo amplio de
derechos durante el siglo XX53— porque aquellos son constitutivos de la
práctica jurídica, entonces no es necesaria ni siquiera la constitución.
¿Cuál es el problema con ello? Los problemas son dos. El primero de
ellos es que resulta extraña una propuesta normativa que presupone que la
tarea del legislador es superua, y es normativamente peligrosa. El segundo
es que bastante poco democrático. Cuando el legislador pondera bien, no
hay ningún problema y se ha de aplicar la regla, pero tal tarea podría cum-
plirla el intérprete-ponderador. Y cuando el legislador ha ponderado mal,
entonces hay que enmendar su obra.
Podría, no obstante, argüirse que es bueno que los jueces ponderen
perennemente porque los tiempos de reacción del legislador ante la apari-
ción de una nueva circunstancia relevante son más dilatados que los de los
jueces, teniendo ellos además un conocimiento de la realidad mucho más
52 Para la opinión contraria, véase C, Bruno, “‘Defeasibility’ e bilanbciamento.
Sulla possibilità di revisioni stabili”, en Diritto e Questioni Pubbliche, N° 2, 2002.
53 Me reero al proceso del que daría cuenta el neoconstitucionalismo teórico. Véase
C, Paolo, “Formas de (neo)constitucionalismo”, en Isonomía, N° 16, 2002.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
269
cercana que la de los legisladores. Ahora bien, me parece que tal tesis puede
estar justicada solo si consideramos que los jueces, careciendo de legitimi-
dad democrática, son expertos morales. Sin embargo, esta tesis me parece más
que discutible. Es, no obstante, posible pensar que aquellos tienen algún otro
privilegio (de carácter epistémico o de otro tipo) en la medida en que resulta
relevante conocer todas las circunstancias del caso para establecer cuál ha de
ser la solución correcta. Analizaré tal posibilidad más adelante (infra 4.2.c).
4.2. Ponderativismo retrospectivo en concreto de bajas cortes
Tampoco parece muy buena idea que quienes ponderen sean (tam-
bién) los tribunales ordinarios que conocen directamente los hechos del
caso (individual) los cuales, según MA, deberían ponderar al menos si se
encuentran con un desajuste entre reglas y principios (laguna axiológica).
La razón principal es fundamentalmente el potencial trato desigual que se
puede producir.
Ya sabemos que para MA, tanto la necesidad de ponderar como el
resultado de tal operación están mediados por un conjunto de reglas que
determinan su racionalidad. Sin embargo, para establecer cuándo hay que
ponderar y cuál es la respuesta correcta debemos echar mano de valores,
con el objetivo de establecer cuál de todas las posibles —justicadas por las
reglas metodológicas formales— es la respuesta correcta. Ahora bien, incluso
aunque el objetivismo moral sea una tesis correcta, no parece que podamos
descartar que los jueces se equivoquen o, aunque sea en un número reducido,
prevariquen. De este modo, las posibilidades de que los mismos casos sean
decididos de manera diferente aumenta exponencialmente.
Sin embargo, esta sería una tesis para descartar no la ponderación
retrospectiva en concreto de bajas cortes, sino para descartar todo tipo de
ponderación. No obstante, este problema se vuelve más acuciante cuando
son los jueces ordinarios los que ponderan, por tres razones.
(4.2.a) Bajas cortes: si admitimos que la tarea ponderativa es algo a no
tomar a la ligera —puesto que implica dejar de aplicar una regla de origen
legislativo o producto de una ponderación previa—, entonces parece mucho
más sensato prohibir la ponderación a las bajas cortes54, reservándola para
54 Esto no quiere decir que los jueces que ponderen sean sancionados, sino que sus
decisiones sean nulas o anulables. En efecto, se trata normalmente de normas
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
270
altas cortes, por tres razones. La primera es que es mucho más fácil de con-
trolar su posible error al ser menos y tener mucha mayor visibilidad. Si un
juez de instancia se equivoca ponderando lo más probable es que nadie se
entere, salvo las partes afectadas. La segunda es que los tribunales de más alta
instancia suelen ser órganos colegiados, por lo que el riesgo de error pareciera
reducirse. La tercera es que los tribunales de las más altas instancias, por lo
general (aunque con excepciones), suelen tener un menor número de casos
por decidir y, también por lo general, más tiempo para reexionar, lo que
parece —concediendo el objetivismo ético pero también la posibilidad de
abusos y errores— al menos favorecer un menor número de errores. MA,
mediante la prohibición de formalismo y la dependencia de la ponderación
de las interpretaciones de la moral correcta, deja entreabierta esta puerta.
(4.2.b) En concreto: tampoco parece muy buena idea que sean los
mismos jueces que conocen de los hechos del caso los que ponderen. La
razón es que si admitimos que los jueces son seres humanos inuenciables (y
que la posibilidad de que los jueces se vean inuenciados es mayor cuando
conocen los concretos hechos que juzgan), entonces la posibilidad de error se
multip lica en la ponderación en concreto. En efecto, pensar que la exposición del
juez-ponderador a las circunstancias particulares del caso, a conocer a las partes
del litigio, no tiene ninguna inuencia ni puede hacerle perder objetividad, me
parece algo un poco ingenuo. Y no parece que sea muy racional concederl e a
aquellos —que deciden en los contextos en los que los prejuicios de todo
tipo pueden encontrar mejor abono— la posibilidad de ponderar.
Una razón en favor de que se deba ponderar en concreto es que pen-
semos que el conocimiento de los hechos del caso concede algún privilegio,
epistémico o de otro tipo, a la hora de decidir los casos. Ahora bien, si los
jueces que conocen los hechos del caso están en mejor disposición que otros
para ponderar, tiene que ser porque tienen acceso a todas las circunstancias
del caso, pudiendo seleccionar cuáles son los relevantes para decidir. Además
de que no parece que MA esté dispuesto a suscribir una tesis como esta, si esto
constituyera un privilegio a la hora de ponderar, entonces perdería sentido
la exigencia de universalidad —y el supuesto ponderativismo denitorio
de MA—, puesto que toda decisión, ponderativa o no, debe atender en
constitutivas, aunque estas podrían ir acompañadas eventualmente de normas
prescriptivas con sanciones asociadas, aunque esto sucede más raramente.
PONDERATIVISMO Y RACIONALIDAD DE TOMA DE DECISIONES
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primer lugar a las circunstancias concretas de cada caso, por lo que su valor
para casos futuros se ve comprometido. Cuáles sean las normas relevantes
dependerá entonces de cuáles son las circunstancias relevantes del caso, pero
esto es solo una forma metafórica de decir que es el intérprete-ponderador
el que decide qué normas son relevantes.
(4.2.c) Retrospectivo: algo similar sucede en relación a los efectos de
las decisiones ponderativas. La posibilidad de que la decisión, pese a la
exigencia de universalidad, basada en una regla aplicable al caso juzgado
producto de la ponderación sea una decisión ad hoc es bastante alta. No
hace falta ser demasiado hábil para presentar como universal una decisión
que ha sido tomada solo por los efectos que aquella genera para un deter-
minado caso individual.
4.3. ¿Ponderativismo denitorio de trincheras?
Cabe poca duda de que MA sostiene un ponderativismo denitorio:
la regla producto de la ponderación debe ser universalizable. De este modo,
en el ponderativismo de MA, las ponderaciones pasadas, y las reglas en ge-
neral, juegan un papel importante. La dicultad es que otro de los tipos de
ponderativismo que deende —el ponderativismo de trincheras— trivializa
su ponderativismo denitorio o universalista.
El problema, en breve, es que un órgano jurisdiccional que sabe que el
resultado de sus ponderaciones podrá ser ulteriormente revisado, derrotado
o nuevamente ponderado, incluso por él mismo, no tendrá ningún aliciente
para tomarse en serio la pretensión de universalidad. En efecto, para derrotar
una regla legislativa o el resultado de una ponderación previa, basta con un
juez lo sucientemente hábil como para justicar que alguna de las propiedades
presentes en un nuevo caso es relevante. Como sostuvo en su momento Marina
Gascón55, solo cuando el propio intérprete-ponderador está vinculado por sus
propias decisiones —pero me parece que se puede extender sin problemas tam-
bién para otros órganos— tiene sentido hablar de pretensión de universalidad.
En otro caso, si el intérprete-ponderador puede revisar la regla producto de
la ponderación, la pretensión de universalidad carece de sentido.
55 G A, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional,
Madrid, Tecnos, 1993.
ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO
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No se trata, por supuesto, de que para MA el resultado de la pon-
deración no tenga ningún valor. Ahora bien, en la medida en que si el
intérprete-ponderador encuentra un (nuevo) desajuste entre las reglas y
los principios en juego tiene —no solo la posibilidad sino también— la
obligación de ponderar nuevamente (siendo la obligación de ponderar de-
pendiente de su interpretación de la moral correcta), es muy probable que el
ponderador no se tome demasiado en serio la pretensión de generalidad. La
razón fundamental es que sabe que siempre que encuentre alguna propiedad
que parezca relevante, según su interpretación de la moral correcta, tendrá
la posibilidad de revisar el resultado de su propia ponderación.
V. ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES
En lo dicho hasta aquí, he hecho pivotar las tesis normativas de MA
sobre la ponderación sobre la tesis según la cual para establecer la corrección
(y la necesidad de una ponderación) es necesario recurrir a consideraciones
valorativas, y sobre aquella según la cual, aunque el objetivismo moral fuese
correcto, no podemos descartar la posibilidad de que los jueces se equivoquen
en materia moral (o directamente prevariquen). En este momento quiero llamar
la atención sobre que aquí no estoy presuponiendo tanto un modelo de hombre
malo o juez malo. Por el contrario, lo que tengo en mente es precisamente jueces
cargados de las mejores intenciones y técnicamente (in)formados. El problema
es que el camino al inerno está empedrado de las mejores intenciones.
La conclusión a la que podemos llegar, provisionalmente, es que, in-
cluso aunque admitamos el objetivismo en metaética (auténtica cláusula de
cierre del ponderativismo de MA), no parece que sea una buena razón que
promocionemos un uso prolijo de la ponderación. Tampoco, ni siquiera,
que dejemos una posibilidad, al menos para algunos de los casos que se han
visto. La razón es que tanto la necesidad de ponderar como el resultado de
tal ponderación es algo que depende en última instancia de consideracio-
nes morales y axiológicas. Pudiendo los jueces equivocarse, o directamente
decidir de mala fe, resulta más recomendable un uso muy moderado de tal
instrumento y, en algunos casos, que esté directamente prohibida.
Dados tales peligros, parece sensato introducir algunas restricciones al
uso de la ponderación. Aquellas que parecen mejores candidatas para evitar los
riesgos del instrumento ponderativo son las dos siguientes: (1) Las cortes de
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primera instancia no deben ponderar, debiendo convertirse en formalistas56.
Tampoco es buena idea que se pondere en relación a los casos individuales,
siendo inaplicable la regla producto de la ponderación a ese mismo caso. (2)
No parece que sea muy sensato considerar que los más altos tribunales deban
llevar a cabo una innita tarea ponderativa: alguna restricción es necesario
introducir. Pero esto deberá ser objeto de ulteriores investigaciones y, por
supuesto, discusiones con Manolo Atienza.
56 Dicho de otro modo: lo que estoy sugiriendo aquí es un sistema de precedente
vinculante vertical descendente fuerte. Habrá que dejar para futuras ocasiones un
desarrollo de esta idea.
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