El peso de la igualdad en el debate sobre el reconocimiento de uniones afectivas entre personas del mismo sexo.

AutorFernandez Revoredo, Marisol

Sumilla 1. Consideraciones y problemas en tomo a la igualdad 2. La igualdad en relacion con la orientacion sexual 2.1. ?Es relevante el criterio de la orientacion sexual para la regulacion del matrimonio y la union de hecho? 2.2. La relacion entre moral y derecho en la fundamentacion de la irrelevancia del criterio de orientacion sexual para el igual tratamiento en relacion con el matrimonio y las uniones de hecho 2.3. El aporte del argumento de la igualdad en la discusion sobre el matrimonio igualitario 3. La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y en el marco del DIDH 1. Consideraciones y problemas en torno a la igualdad

La igualdad es una nocion normativa que prescribe que a pesar que sujetos o situaciones no son identicos, se debe asumir como irrelevantes las diferencias y relevantes las similitudes o caracteristicas en comun (Comanducci, 1995, p. 84). Asi, como senala Laporta, cuando apelamos a la nocion de igualdad estamos invocando un ideal, un desideratum, un estado de cosas que deberia ser (1994, p. 66). En este sentido, la nocion de igualdad se configura como un principio, es decir, que no se ocupa de lo que sucede en la realidad sino de lo que debe suceder, a saber, que los seres humanos deben ser tratados como iguales independientemente de cuales sean sus rasgos comunes o distintivos (Laporta, 1985, pp. 3-4). Enfocar la igualdad como un principio implica concederle el estatus de una metanorma en la medida en que le exige al conjunto de normas la generalidad en relacion con su estructura, contenidos y efectos (p. 4)

Asi pues, la relacion de igualdad--desigualdad entre unos seres y otros no esta definida por los hechos sino por la valoracion, la > normativa de esos hechos que lleva a cabo el conjunto de las normas operativas en una sociedad, al atribuirles un significado y unas consecuencias. Estamos asi frente a la igualdad ante la ley como exigencia de equiparacion la cual supone un tratamiento igual de circunstancias no coincidentes pero que se considera que tales faltas de coincidencia o desigualdades son irrelevantes ya sea para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicacion de la normatividad (Perez Luno, p. 19).

La orientacion sexual ha sido utilizada como un criterio para categorizar a las personas tomando en cuenta, a partir de sus caracteristicas genitales, con quienes se deben vincular en el plano sexual. La heterosexualidad--que viene a ser la sexualidad normativa--responde a un conjunto de concepciones e intereses economicos y politico-religiosos pero que ha quedado sedimentada y asumida comunmente como una determinacion biologica. El derecho regula la sexualidad a traves de diferentes instituciones. Para efectos del presente trabajo, me importa resaltar el matrimonio y el concubinato que a traves de los articulos 234 y 326 del Codigo Civil peruano son instituciones heterosexuales.

Cabe preguntarse si la orientacion sexual de una persona, constituye un factor que deberia ser asumido como irrelevante en la definicion de matrimonio y union de hecho. La respuesta a dicha interrogante debe estar iluminada por la comprension de la igualdad como un principio que esta atento a la justificacion de los criterios de seleccion o clasificacion de los grupos, para darle determinada consecuencia normativa. En la linea de lo que senala Laporta, se debe tener en cuenta que el principio de igualdad impone una serie de constricciones sobre el conjunto de criterios de clasificacion (condiciones de aplicacion) de tal modo que, mas alla de la universalidad y generalidad, lo que importa es si las condiciones de aplicacion son compatibles con el principio en cuestion. Asi, afirma que:

[...] si dos individuos A y B cumplen con las propiedades p 1, p2, p3, etc., entonces el tratamiento T que deben recibir ha de ser igual, cualquiera que sea ese tratamiento (adscripcion de derechos civiles o politicos, atribucion de recursos o rentas, etc.). La fuerza de este principio consiste basicamente en que parece reflejar una exigencia de racionalidad practica: si a un sujeto A se le debe tratar de cierta manera, a otro sujeto identico a A en sus rasgos o propiedades relevantes no hay razon alguna para tratarlo de modo distinto. Lo que esto quiere decir es que, asi concebida, la igualdad esta dotada en principio de una justificacion interna a priori, y que lo que necesita y exige una justificacion ulterior es, precisamente, la desigualdad: y aqui es donde podriamos empezar a encontrar los limites o problemas de la igualdad [...] la igualdad se termina cuando aparece una justificacion de la desigualdad mas fuerte que la justificacion prima facie de la igualdad (Laporta, 1994, p. 69).

Para operar del modo en el que lo hemos senalado anteriormente, la igualdad se manifiesta o da a luz al mandato de no discriminacion. Lo que nos dice este ultimo es que hay factores diferenciadores que deben ser tomados como irrelevantes de cara a la aplicacion de consecuencias normativas. En el caso de la Constitucion de 1993, por ejemplo, se prohibe la discriminacion por raza, sexo, religion, entre otros, lo que significa que no se pueden adoptar normas ni decisiones distintas para personas bajo el argumento del color de la piel, de si es varon o mujer, catolico o musulman, etc. Existe un denominador comun de estos criterios como es que responden a factores historicos y sociales de discriminacion. A lo anterior se suma el hecho que la clausula antidiscriminatoria de nuestra Constitucion senala al final de la lista de motivos prohibidos los de >, esto es, hay una lista abierta de razones vedadas para diferenciar. La pregunta es cuan abierta es la lista y en que punto se establece el limite entre la relevancia e irrelevancia de los motivos. A este aspecto se refiere Laporta como >, sobre el que senala que seria:

[...] imposible enumerar o hacer un listado de los rasgos que, incluso en un momento historico determinado, son o han de ser considerados como irrelevantes. La raza, el sexo, la religion han sido ejemplos particularmente dramaticos y disputados, pero hay muchos mas que, por obvios, no han sido ni siquiera mencionados en la historia: poseer un lunar en el antebrazo, practicar equitacion, ser aficionado a la filatelia, etc. (1985, p. 14). 2. La igualdad en relacion con la orientacion sexual

Senala Bobbio que, en las relaciones de igualdad, debe quedar claramente determinados dos aspectos, a saber, > e >. De este modo, si se limita el criterio de especificacion al par todo-parte, caben cuatro posibles respuestas: a) igualdad entre todos en todo; b) igualdad entre todos en alguna cosa; c) igualdad entre algunos en todo; d) igualdad entre algunos en alguna cosa (1993, p. 83).

Asi pues, se trata de afirmar la igualdad entre todas las personas en el acceso al matrimonio y a tener convivencias reconocidas como tales por el Estado, de tal modo que se debe hacer una abstraccion de la manera como viven su sexualidad y de la categorizacion que se hace de ella. En sentido contrario, mantener una diferenciacion basada en el criterio de la orientacion sexual de las personas como lo hace el Codigo Civil peruano constituye una violacion del principio de igualdad.

En un enunciado igualitario son identificables tres partes:

Universo de los sujetos + Relacion de los sujetos + Tratamiento

Cuando identificamos el universo de sujetos respecto de los cuales predicamos la igualdad, lo que en realidad estamos haciendo es un proceso mental de abstraccion que implica una omision selectiva de propiedades de los sujetos. Asi entonces, si estos se ajustan a las propiedades incluidas en la descripcion entonces concluimos que esos seres satisfacen la descripcion (Ibid.). La tarea radica en determinar si en el campo de los derechos familiares (el matrimonio y las uniones de hecho, en particular) la condicion homosexual/lesbica es una propiedad que debemos considerar como relevante para otorgarle un tratamiento diferenciado.

2.1. ?Es relevante el criterio de la orientacion sexual para la regulacion del matrimonio y la union de hecho?

Para responder a esta pregunta es necesario indagar si existe una justificacion moral deontologica para considerar que el criterio de orientacion sexual derrota al principio de igualdad y, por lo tanto, constituye una razon para un tratamiento diferencial; para ello, es necesario partir del fundamento del principio de igualdad (1) (Vasquez, 2006, p. 139). En relacion con esto, coincidimos con Nino cuando asume la tesis que sostiene que los principios morales se deducen a partir de la practica social de la discusion moral (Nino, 1991) Los principios morales resultantes de dicha practica deben ser aceptados sin justificacion ulterior, lo que no significa que no puedan ser racionalmente cuestionables; por ello, su validez sera tan solo prima facie y no absoluta. El tipo de discusion moral aludido consiste en argumentar a favor o en contra de conductas y pretensiones de los individuos, reconociendo a su vez ciertas circunstancias basicas de todos los seres humanos. Asi mismo, la practica de la discusion moral asume como valores la autonomia, la dignidad y la igualdad (Vasquez, 2006, pp. 137-138 y Nino, 1989, pp. 204-205)

Establecidos los mencionados valores que se asumen en la discusion moral aludida, es necesario responder a nuestra pregunta inicial sobre la relevancia o irrelevancia de la orientacion sexual de cara a diferenciar o igualar en el tratamiento juridico. Para ello, nos proponemos atender a los argumentos y contra argumentos de la posicion que considera que las personas, independientemente de su orientacion sexual, deben poder contraer matrimonio o que sus convivencias sean reconocidas y dotadas de los efectos juridicos que tradicionalmente han tenido las convivencias heterosexuales. Esta discusion debe reconocer la existencia de un piso o limite moral minimo que esta constituido por la racionalizacion de las necesidades basicas de los individuos que se deben...

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