Una perspectiva critica sobre el paso del Estado de derecho al Estado constitucional.
| Autor | Sotomayor Trelles, Jose Enrique |
Sumilla 1. Introduccion y planteamiento del problema 2. Los rasgos esenciales del paradigma del Estado constitucional 3. La importancia de la historia de la formacion de distintas tradiciones juridicas para comprender la preponderancia de ciertos operadores del derecho 4. Jueces, legisladores y profesores en la formacion de tradiciones juridicas 5. El paso del Estado de derecho al Estado constitucional a partir de quien lleva la batuta del desarrollo del derecho 6. El paso del Estado de derecho al Estado constitucional en la filosofia del derecho, ?cambio de paradigma? 6.1. El pospositivismo 6.2. El neoconstitucionalismo 6.3. Positivismo incluyente 6.4. Positivismo excluyente 7. De regreso sobre la discusion sobre paradigmas 8. Conclusion Referencias 1. Introduccion y planteamiento del problema
Existe un conjunto de cambios importantes y profundos que han operado en la teoria y practica del derecho durante el ultimo siglo y, en especial, despues de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, muchos de estos cambios no han sido adecuadamente explicados por parte de la teoria, por lo que la practica juridica --ya sea de jueces o de abogados litigantes--ha terminado excediendo la capacidad de sistematizacion y teorizacion de los juristas. Si a ello se suma que, en el Peru, el desarrollo de estudios academicos (ya sea filosofico-juridicos, historicos, comparados, sociologicos, entre otros) sobre estos cambios ha sido escaso, tenemos como resultado que, en nuestro pais mas que en otras latitudes, la practica juridica ha avanzado a tientas, y la teoria se ha mostrado impotente en su capacidad de dar cuenta de las transformaciones a las que hemos aludido.
Tomando en cuenta dicho contexto, el presente articulo propone un analisis de lo que algunos especialistas han llamado "paso del Estado de derecho al Estado constitucional" (1). Lo que se busca mediante dicho ejercicio es identificar los principales cambios que se habrian producido en la practica y teoria juridica a partir de la nocion de "paradigma". El concepto de paradigma ha sido importado a la teoria del derecho desde la filosofia de la ciencia, donde Thomas Kuhn lo hizo celebre con la publicacion de su libro The Structure of Scientific Revolutions de 1962. Al inicio del segundo capitulo de dicho libro, Kuhn--a traves de algunos ejemplos historicos como el de la Fisica de Aristoteles, el Amagesto de Ptolomeo o los Principia Mathematica de Newton, pero tambien a traves de los libros de texto contemporaneos (por ejemplo, un libro introductorio a la epidemiologia, al calculo o a la biologia molecular)--muestra que ciertas obras o textos "[s]irvieron durante algun tiempo para definir los problemas y metodos legitimos de investigacion para las sucesivas generaciones de cientificos" (2015, p. 114). Esta capacidad no era gratuita, sino que se encontraba vinculada a dos caracteristicas que estas obras compartian: por un lado, aquello que proponian, o de lo que trataban, carecia de precedentes; y, por otra parte, era lo suficientemente atractivo o sugerente como para atraer a un grupo de partidarios y alejarlos de modos rivales de realizacion de la actividad cientifica, pero permitiendo suficiente apertura para resolver todo un conjunto de problemas, o, en buena cuenta, un programa cientifico inacabado (pp. 114-115). Entonces, en lo sucesivo, nos preguntaremos por las transformaciones y cambios en el derecho, y si dichas transformaciones ameritan que empleemos la nocion de paradigma y cambio paradigmatico. Nuestro analisis tendra dos mitades: una relacionada a las practicas juridicas, y otra relacionada con la teoria y filosofia del derecho.
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Los rasgos esenciales del paradigma del Estado constitucional
Existe en la literatura juridica una narracion canonica o estandar sobre el paso del Estado de derecho al Estado constitucional. No obstante, dicho proceso parece remitir mas a una reconstruccion ideal que a un proceso uniforme y facticamente existente. Prueba de ello es que muchos de los problemas propios del Estado de derecho siguen presentes en contextos como el latinoamericano (2). Asimismo, la cultura juridica de nuestros paises ha ejercido una fuerte influencia, dando como resultado un sincretismo que no se asemeja--al menos en todos sus rasgos distintivos--al que nos propone la teoria. En este escenario, la distincion propuesta por Lopez Medina entre "sitios de produccion" y "sitios de recepcion" puede resultar de utilidad: mientras que "[l]os sitios de produccion estan usualmente afincados en los circulos intelectuales e instituciones academicas de Estados-nacion centrales y prestigiosos" (2013, p. 16), en los sitios de recepcion "por lo general, la iusteoria producida alli ya no tiene la persuasividad y circulacion amplia de la teoria transnacional del derecho, sino que, por el contrario, uno estaria tentado a hablar mejor de iusteoria 'local', 'regional', 'particular' o 'comparada'" (p. 17). Pero ademas de estos problemas de difusion de la teoria juridica, los sitios de recepcion llevan a cabo adaptaciones, transformaciones y mal-comprensiones de la teoria que no tienen por que ser despreciadas por los especialistas. Como apunta Gorki Gonzales:
Parece razonable admitir [...] que la configuracion del sistema legal en el caso peruano (el sentido atribuido al derecho, asi como la posicion definida para el juez en el sistema politico) no puede explicarse como si fuera un reflejo intacto de la tradicion legal de la Europa continental, sin evitar, con ello, falsificar sus caracteristicas, ligadas mas bien a la realidad cultural de la que forman parte (2009, p. 93).
Precisamente una de las riquezas que representa la importacion de modelos teoricos foraneos es su adaptabilidad a un entorno distinto. Tal es el caso de las tesis y principios que rigieron al Estado de derecho durante su periodo de vigencia. Y tal es el caso, nuevamente, con la adaptacion de un paradigma constitucional a nuestra practica juridica cotidiana. En suma, mas que juzgar como "fiel" o "errada" la recepcion de ciertas tesis sobre el cambio de paradigma en el derecho, trataremos de comprender el impacto que los cambios han tenido en la practica juridica nacional.
En este complejo escenario, uno de los autores que aparece como referencia obligatoria para el analisis del cambio de paradigma en la cultura juridica es Gustavo Zagrebelsky. En El derecho ductil, Zagrebelsky (2003) traza una serie de distinciones aparentemente presentes en el proceso historico que nos lleva del Estado liberal de derecho, hacia el Estado constitucional. Los cambios que se producen entre uno y otro paradigma se pueden resumir en el siguiente cuadro, a la que se ha incorporado aportes de otros autores, ademas de Zagrebelsky.
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La importancia de la historia de la formacion de distintas tradiciones juridicas para comprender la preponderancia de ciertos operadores del derecho
En la medida que el paso del Estado de derecho hacia el Estado constitucional no es un proceso uniforme ni monolitico, su desarrollo ha estado mediado por evoluciones historicas particulares al interior de cada pais. Tradicionalmente, la literatura academica se ha centrado en la evolucion del paradigma de teoria del Derecho, tomando como referencia a los paises poderosos--el centro o los sitios de produccion--, sin tomar en cuenta la historia del desarrollo del derecho en los Estados perifericos, entre los cuales se incluyen los Estados latinoamericanos.
Aun con ello, resulta no solo interesante, sino tambien util conocer el desarrollo de las tradiciones europeo-continentales y anglosajona de teoria del derecho, en la medida que nuestros paises tomaron dichos ejemplos como modelos a seguir. Bajo esa premisa, uno de los aspectos centrales para rastrear el desarrollo y consolidacion de determinados paradigmas en el derecho, consiste en preguntarse quienes eran los juristas que llevaban la batuta en el desarrollo de distintas tradiciones. Este es precisamente el tema que el profesor R.C. Van Caeneguem aborda en su ya clasico trabajo Judges, legislators & professors (citado por su version en espanol, 2011). No obstante, antes de pasar al analisis de la obra de Van Caeneguem, resulta importante plantear un breve excurso sobre el tipo de metodologia historica que uno adopta cuando analiza la formacion y consolidacion de tradiciones juridicas. En un ensayo titulado historia/Historia (2010), Reinhart Koselleck traza el desarrollo del termino "historia" en lengua alemana. Dicho termino posee dos acepciones: una referente al reporte de ciertos sucesos unitarios que ocurren en el pasado--una suerte de documentacion de acontecimientos--y una segunda, por la cual la historia es en realidad una narracion coherente de un conjunto de eventos, un sustantivo colectivo singular (2010, pp. 27ss.). La primera es una historia de acontecimientos, mientras que la segunda acepcion remite a una suerte de historia de la especie (en aleman, esta acepcion se engloba bajo el termino Geschichte).
La referencia a Koselleck es importante en nuestra discusion, porque las tradiciones juridicas--por ejemplo, la francesa--no se forman a partir de hechos aislados como la Revolucion francesa de 1789, o su sucesora, la de 1848; sino a partir de grandes procesos que se van desarrollando a lo largo de mas o menos extensos periodos de tiempo. Si bien es cierto, existen ciertos acontecimientos que aceleran un proceso historico, estos parecen tener un devenir de largo plazo.
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Jueces, legisladores y profesores en la formacion de tradiciones juridicas
Actualmente, se considera que la tradicion del Common law se desarrollo bajo el liderazgo de jueces, en la forma de un derecho de origen jurisprudencial. Por su parte, se considera que el derecho europeo-continental--que Van Caeneguem llama neo-derecho romano, y que Merryman y Perez-Perdomo (2014) llaman tradicion romano-canonica--se desarrollo tomando como punto de referencia a las universidades y a los juristas de formacion clasica o...
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