Comentario al Caso Penélope Rodrigues: breve análisis constitucional de la figura del agente encubierto
| Autor | Percy Castillo Torres |
| Cargo | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional concluidos en la Pontifica Universidad Católica del Perú . Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante . En la elaboración del presente artículo se contó con la colaboración de Héctor Rojas Pomar, bachiller en Derecho. |
| Páginas | 84-95 |
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La presente sentencia trae a colación como tema principal la “canonización” de la figura del “agente encubierto” por parte del Tribunal Constitucional. Situación no del todo pacifica, pues si bien el citado procedimiento ha demostrado una significativa eficacia en la lucha contra la criminalidad organizada, no está excepto de fundados cuestionamientos relacionados a la posibilidad que vulnere derechos fundamentales, si no se ejerce sobre él un estricto control.
El pronunciamiento realizado por el Alto Tribunal en relación a este particular se da en el marco del proceso de Habeas Corpus iniciado por la señora Thays Penélope Rodríguez, quien alegaba que fue sentenciada “sobre la base de un audio y video obtenido mediante el procedimiento especial de “agente encubierto ” que no fueron incorporados al proceso en ninguna de la etapas del mismo y que no fueron sometidos al contradictorio, vulnerándose con ello garantías mínimas del debido proceso.
Si bien no se aprecia en la redacción de la sentencia que la demandante haya cuestionado la constitucionalidad de la figura del agente encubierto, el Tribunal consideró -a todas lucespertinente ocuparse de la misma extensamente.
Antes de pronunciarse en estricto sobre el tema, los magistrados deciden fijar posición sobre el compromiso que mantiene el Estado con la lucha antidroga, señalado que su represión constituye una “obligación constitucional”: “El marco constitucional e internacional aludido implica que la obligación constitucional del Estado peruano de sancionar el tráfico ilícito de drogas no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello. Y es que no debe olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas”. 1
Sobre el particular, podemos mencionar que el perseguir y castigar el delito son funciones esenciales de todo Estado moderno, expresadas en su ius imperium e ius puniendi : el primero permite configurar los alcances de su poder con respecto de los derechos y libertades de lasPage 85personas; el segundo, lo habilita para diseñar el marco jurídico necesario que ayude a neutralizar (y eventualmente extinguir) las conductas reputadas como nocivas para la vida social.
Esta obligación es genérica en el sentido de que abarca a todos los hechos legalmente tipificados como punibles -entiéndase homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa, terrorismo, corrupción, entre otros- pero a la vez podría afirmarse que la acción estatal debería ser neutral (vale decir, investigar, procesar y sancionar con el mismo ahínco). No obstante, si bien todos los tipos penales describen comportamientos indeseables en determinado escenario tempoespacial, existen algunos delitos cuyo impacto reviste tanta dañosidad social que su represión necesita de un complejo y peculiar armazón legal, el cual incumbe a más de una zona del sistema de justicia -la lucha anticorrupción, por ejemplo-.
Si bien podemos coincidir en la necesidad de alcanzar logros reales en el combate contra el narcotráfico, hubiera resultado muy prudente -por parte del Tribunal- resaltar que en la búsqueda de la “ eficacia” no puede dejarse de lado el respeto a derechos fundamentales, pues lamentablemente este término -mal entendido- puede significar para algunos sectores involucrados directamente en esta batalla, un sinónimo de “a toda costa”. Lo cual, lamentablemente, ha sucedido ya en nuestra historia reciente, en la que, por ejemplo, se concibió la tortura y a las ejecuciones extrajudiciales como medios “eficaces” para combatir al terrorismo.
Creemos que resulta pertinente realizar esta precisión, pues el propio colegiado establece la posibilidad de que, una ausencia de acción Estatal en este campo, pueda significar la comisión de “infracción constitucional” lo que puede motivar -entre las autoridades involucradasapresuramientos innecesarios en el diseño de estrategias de acción frente a la criminalidad organizada, que pueden traducirse en el menoscabo de derechos fundamentales injustificadamente.
Cabe mencionar que no es esta la primera sentencia donde el Tribunal Constitucional desarrolla esta posición, pues en el denominado caso “Tijuana” 2 realiza también similar argumentación.
En la sentencia comentada, el Tribunal nos brinda un buen concepto de la figura sometida a análisis:
“El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar [desde adentro de ella] información que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen”. Cabe resaltar que este concepto guarda relación con la mayor parte de la doctrina y la legislación en la materia, así por ejemplo, en Alemania se define a los agentes encubiertos como:
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“Miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada, otorgada por un período limitado de tiempo”. 3
Del propio tenor de la sentencia resulta posible extraer lo que a criterio del Tribunal constituye sus principales características:
‚ Este procedimiento lo realiza -por lo general- un policía seleccionado y adiestrado.
‚ Su actividad es desarrollada por periodos específicos de tiempo, encontrándose facultado a participar en la comisión de hechos delictivos.
‚ No guarda similitud con la figura del “agente provocador”.
‚ Requiere necesariamente de la autorización de una autoridad competente y de la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito.
‚La autoridad que autoriza su implementación es quien tiene la obligación de señalar el período de duración y los límites de actuación del agente debiendo supervisar y controlar sus actuaciones. Puede dar por concluido su empleo.
‚No puede ser utilizado en todos los casos, sino que debe sustentarse en los principios de subsidiaridad y necesidad
Si bien las características aludidas son también compartidas por la doctrina en general, nos resulta preocupante la abierta declaración realizada en torno a su constitucionalidad:
“Esta técnica especial de investigación no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque:
• Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en el artículo 8º de la Constitución (es deber constitucional del Estado peruano diseñar su política criminal frente al tráfico ilícito de drogas).
• Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las características de delito, de este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder no constituye la amenaza o afectación a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto públicamente en el momento de realizar un comportamiento ilícito.
• Se adecua a los instrumentos jurídicos internacionales de los que el Perú forma parte, principalmente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza también con lo que el derecho comparado establece, pues legislaciones como las de Alemania, España, Francia e Italia, o en nuestra región las de Argentina, Colombia y Chile, han hecho causa común en el empleo de esta técnica especial de investigación, con el objeto luchar eficazmente contra el crimen organizado.
• En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar información en estaPage 87clase de delitos (crimen organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir eficazmente el tráfico ilícito de drogas.” 4
Sostenemos que es preocupante porque esconde, quizás por “excesivo entusiasmo”, que el uso del procedimiento de “agente encubierto” no está exento de debate y que no es aceptado sin cortapisas por la doctrina, puesto que en su fase operativa afecta incuestionablemente derechos fundamentales (que ello encuentre justificación, es el meollo del mismo), formulán- dose críticas a su implementación en todos los países donde...
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