La pena: función y presupuestos
| Autor | Iván Meini |
| Cargo | Profesor ordinario de Derecho Penal, Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 141-167 |
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El monopolio estatal de la actividad punitiva (art. 139.1 Const.) obliga a ensayar un discurso legitimador que solo puede construirse a partir de la racionalidad de la pena1. La racionalidad de la pena depende de su coherencia con los elementos del sistema penal que le anteceden en su actuación. Por tanto, la función de la pena estatal habrá de sintonizar con la función de la norma de conducta, y sobre todo, con el fin último del derecho penal, a saber, proteger la libertad de actuación de las personas como presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad de todos por igual.
Un discurso legitimador de la pena que asuma este planteamiento como punto de partida soportará luego ser confrontado con las consecuencias jurídicas que genera la aplicación de la pena. Las consecuencias naturales de la pena, como la ausencia del condenado del seno familiar o el placer que experimenta la víctima cuando se condena a su agresor2, quedan al margen del análisis. En la legitimación de la pena debe discutirse únicamente si, cómo y en qué medida la pena puede repercutir favorablemente en el aseguramiento de la libertad jurídica y en el funcionamiento del propio sistema jurídico.
La libertad jurídica a la que se hace referencia no debe entenderse como la libertad formal que se deriva y desprende de las instituciones legales,
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pues con ello se corre el riesgo de obviar los graves defectos estructurales del poder punitivo que hacen de él un sistema arbitrario y selectivo. La libertad de actuación que la sanción estatal reivindica es la que se deriva de los valores ético-sociales que guían la convivencia pacífica de las personas, o, dicho en otras palabras, los valores que permiten que todas las personas por igual diseñen su proyecto de vida y desarrollen libremente su personalidad.
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El enfoque descrito asume como premisa que en la legitimación de la pena debe reivindicarse su naturaleza social, esto es, la necesidad de la sociedad de que se imponga una sanción en el caso concreto3, y no limitarse el análisis a la relación entre el infractor que la padece y el Estado que la aplica. Así como la libertad jurídicamente garantizada que delimita la norma de conducta no es solo un vínculo entre el destinatario de la norma y el Estado, sino que enlaza a todos los ciudadanos entre sí y con el Estado —pues se trata de respetar la libertad de actuación del otro como se pretende que la de uno sea respetada—, así también la aplicación de la pena exige que se constate una necesidad social como presupuesto adicional a la vulneración de la norma de conducta. De ahí que, por ejemplo, el paso del tiempo atenúe o haga desaparecer la necesidad social de pena (prescripción), o que esta decaiga en casos de bagatela si el infractor repara el daño (principio de oportunidad).
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En la legitimación de la pena no puede limitarse a una modalidad de pena en concreto. Debe tenerse presente la totalidad del arsenal punitivo. Este aspecto suele pasar desapercibido, como lo demuestra el hecho de que la discusión sobre la pena, una vez superada la pena de muerte, gire en torno a los fines de la pena privativa de libertad, y solo en ocasiones excepcionales se incluyan otras penas, como la restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa. Un análisis que no tenga en cuenta este detalle no podrá justificar la pena como institución jurídica. Lejos de ello, correrá el riesgo de encasillar los comportamientos merecedores de pena como comportamientos merecedores de pena privativa de libertad.
Que las teorías de la pena se hayan preocupado casi en exclusiva de la pena de prisión y hayan desatendido al resto de modalidades de pena indica, además, que la discusión sobre la legitimación de la pena se ha centrado en la legitimación de la ejecución de la pena de prisión. La doctrina mayoritaria entiende que la pena solo podrá legitimarse si su ejecución es compatible con los estándares de un Estado de derecho.
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Ello es tan correcto como insuficiente: no solo la ejecución de la pena, sino también su previsión como pena abstracta en los tipos penales y su individualización judicial debe estar sometida a los fines que se identifiquen como propios de la pena en cada una de esas etapas. Cuestión distinta es si para la legitimación de la pena como institución jurídica interesan por igual estas tres etapas (tipificación, individualización y ejecución), o si por el contrario alguna de ellas cobra especial importancia en función de la modalidad de pena que se trate. En lo que aquí interesa, la legitimación de la pena como institución jurídica depende de que sea una reacción necesaria, idónea y proporcional frente al delito cometido, con independencia de su concreta modalidad4.
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De lo anterior se sigue que la intensidad aflictiva de los distintos tipos de pena debe ser directamente proporcional al reproche ético-social que exprese cada una de ellas5. Así lo exige el principio de proporcionalidad. Y por eso no resulta extraño que algunos autores postulen un derecho penal de dos velocidades y reserven la pena de prisión y las garantías propias del derecho penal para las infracciones más graves, y propongan enfrentar las infracciones más leves con penas distintas de la prisión y la flexibilización de los criterios de imputación de responsabilidad penal6.
Podría también pensarse en detraer del derecho penal las infracciones leves que no justifican una privación de la libertad y considerarlas como infracciones administrativas.
Sin embargo, no parece adecuado prescindir de la posibilidad de utilizar penas de distinta naturaleza y gravedad. La diversidad del arsenal punitivo permitirá reacciones idóneas y proporcionales a la naturaleza y gravedad de la infracción, y a las necesidades sociales existentes al momento de la condena. En todo caso, las infracciones que se reprimen con penas leves deben ser sometidas a un permanente análisis que garantice que superan el mínimo de lesividad que legitima la intervención del derecho penal7.
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Para las teorías absolutas, la pena retribuye o expía la culpabilidad del autor8. En la literatura científica se suele calificar a las teorías absolutas como teorías retributivas, por entenderse que no buscan prevenir la comisión de delitos. La pena se desvincularía de su efecto social y se trataría de una simple retribución por un mal (delito) causado. Así entendidas (lat. absolutus = desvinculado9), las teorías absolutas no serían teorías sobre los fines de la pena sino teorías penales10. Ello es de recibo siempre y cuando el término «fin» se entienda como utilidad social derivada de la imposición de la pena, ya que incluso la pena concebida como retribución de la culpabilidad cumple la función de restablecer el orden jurídico y de realizar justicia11.
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Las teorías absolutas no rechazan la posibilidad de que la pena esté en condiciones de alcanzar algún fin reparador, resocializador o de neutralización de delincuentes, pero ello no interesa en su legitimación12.
No extraña entonces que las ideas filosóficas que subyacen a estas teorías conciban al hombre como sujeto capaz de autodeterminarse a sí mismo, y al Estado como custodio y guardián de la justicia terrestre y de la moral, cuya tarea se limita a la protección de la libertad individual13.
Esto explica que las teorías absolutas de la pena hayan sido defendidas no solo con argumentos jurídicos, sino también desde postulados religiosos y éticos14. A lo largo de la evolución histórica de las teorías de la pena, las teorías absolutas han sido edificadas sobre la base de la expiación o de la retribución.
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Según la idea de la expiación, el sentido de la pena es conciliar al infractor consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo
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la plena posesión de su dignidad15. De eminente naturaleza moral y cuestionable arraigo jurídico, el postulado de la expiación olvida que su verificación ocurriría en el fuero interno del sujeto, y la legitimación de la pena estaría condicionada al arrepentimiento sincero del sujeto y no a su imposición o ejecución16.
Para demostrar la imposibilidad de alcanzar la expiación mediante la pena, basta citar los conocidos ejemplos de quien se arrepiente antes de la condena o de quien, habiendo purgado ya su pena, no siente remordimiento alguno o incluso considera que actuó de manera correcta y decide volver a delinquir. A esto hay que añadir la estigmatización social que suele recaer en el condenado y que le dificulta sentirse redimido. Las críticas frente al desempeño práctico de la expiación abundan en la principal oposición que se le formula como fin de la pena desde el Estado de derecho: la coerción penal no es un mecanismo para moldear sentimientos en un sistema jurídico que reconoce la libertad de pensamiento como derecho fundamental (artículos 2.1 y 2.3 Const.).
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La retribución postula que la pena compensa por el delito cometido y es ajena a cualquier finalidad preventiva. En esta línea, Kant sostuvo que, si la pena persiguiera alguna finalidad, como tratar al infractor o servir de ejemplo a la sociedad, o ser un medio para fomentar un...
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