Pena de muerte: paroxismo del 'Derecho Penal' del enemigo

AutorManuel Cancio Meliá
Páginas471-486
PENA DE MUERTE: PAROXISMO DEL ‘DERECHO PENAL’ DEL ENEMIGO 471
Pena de muerte: paroxismo del ‘Derecho Penal’
del enemigo*
I. INTRODUCCIÓN
La tarea planteada por el profesor Hurtado Pozo —emitir una
opinión sobre los actuales proyectos legislativos de reinstaurar
la pena de muerte en el Perú—, que reúne en estas páginas a un
grupo de penalistas, no es común.
Puede parecer, en primer lugar, extemporánea; un espectro
redivivo. Puede afirmarse que la evolución del sistema jurídico-
penal regido por el principio de legalidad, que comparten América
latina y diversos países europeos, ha conducido en esta materia
a un consenso: la pena de muerte queda excluida de los sistemas
penales de estos países (en concreto, en la Unión Europea, éste es
uno de los pocos consensos políticos básicos). Por ello —después
de todo lo escrito y debatido en este punto hace décadas— puede
generar un extraño y triste déja vu que en una —en términos
comparativos— joven república americana se presente ahora este
fantasma, el de la pena de muerte, con sorprendente vitalidad y
en vestimentas políticas igualmente sorprendentes. Sin embargo,
* Publicado en: en: HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal
peruano 2007. Pena de muerte y política criminal, ed. Université de Fri-
bourg-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pp. 67 a 82.
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ésta es solo una apariencia: la historia no se repite, y hay buenas razones para
pensar que los actuales planes para la (re-)instauración de la pena de muerte en
el Perú —ésta será una de las tesis a plantear aquí— no constituyen un ana-
cronismo. Por el contrario, son muestra de una evolución actual en el conjunto
de los ordenamientos penales. En efecto, cabe observar cómo se produce en
todo Occidente una evolución en la que el Derecho Penal pasa a primera línea
de la política cotidiana en un clamor que demanda en todas partes una mayor
intervención de la pena pública. En correspondencia, en el plano del Derecho
positivo, se va construyendo un marco general en el que una legislación pura-
mente simbólica e impulsos punitivistas de diversa proveniencia se potencian
mutuamente cada vez con mayor intensidad, desembocando en una expansión
cuantitativa y cualitativa del Derecho Penal1.
En segundo lugar, puede pensarse que resulta poco idóneo que sea un jurista
extranjero quien opine sobre una reforma de tanta importancia política, care-
ciendo de los necesarios conocimientos tanto acerca del ordenamiento jurídico
1 Sobre la situación político-criminal general, ver por todos la fundamental síntesis elaborada
por SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en
las sociedades postindustriales, 2ª ed., 2001, y, muy recientemente, el profundo estudio de
BRANDARIZ GARCÍA, Política criminal de la exclusión. El sistema penal en tiempos de declive
del Estado social y de crisis del Estado-Nación, 2007. En este contexto, en la discusión ha
adquirido enorme protagonismo la noción de “Derecho Penal del enemigo”; sobre el con-
cepto, ver solo JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss.; ídem, HRRS 3/2004; ídem, Staatliche
Strafe, pp. 40 y ss.; ídem, en: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (ed.), Derecho Penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión, 2006, t. 2, pp. 93 y ss. Subrayando la potencia
analítica del concepto, y en contra de su compatibilidad con un Derecho (Penal) de un Es-
tado de Derecho, CANCIO MELIÁ, ZStW 117 (2005), pp. 267 y ss.; ídem, en: JAKOBS/CANCIO
MELIÁ, Derecho Penal del enemigo 2, pp. 85 y ss. (escépticos se muestran, sin embargo,
GRECO (GA 2006, pp. 96 y ss., 104 y ss.) y ROXIN (Strafrecht Allgemeiner Teil, t. I, 4ª ed.,
2006, 2/126 y ss., 128) respecto de su utilidad en cuanto concepto crítico (considerando que
es demasiado amplio y con demasiada carga emocional); frente a ello hay que afirmar que el
concepto de “Derecho Penal del enemigo”, para un uso diagnóstico, de hecho no es idóneo
—quizás con la excepción de los delitos de terrorismo— para ser usado directamente en el
análisis de los tipos en la Parte Especial; pero lo cierto es que se trata de un objetivo de gran
angular que no es adecuado para las imágenes cercanas, de detalle, pero sí para los paisajes,
para las imágenes panorámicas). En todo caso, desde el punto de vista aquí adoptado la po-
lémica internacional generada en torno a este concepto está siendo muy fructífera; ver solo
los numerosos trabajos recogidos en CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ, Derecho Penal del
enemigo, 2 volúmenes (ver supra). Ha de subrayarse, en todo caso, que más allá de la valo-
ración político-criminal del Derecho Penal del enemigo existente en la realidad del Derecho
positivo, éste también desde la perspectiva de Jakobs no es materialmente Derecho Penal,
sino Derecho de excepción; ver solo la exposición en JAKOBS, Staatliche Strafe, p. 30.

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