¿Un paradigma cambiante en el derecho corporativo europeo?

AutorFriedrich Kübler
Páginas55-71
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Revista de Derecho
THEMIS 59
Friedrich Kübler
¿UN PARAD IGMA CAMBIA NTE EN EL DER ECHO CORPORATIVO
EUROPE O?* **
Friedrich Kübler***
¿A qué jurisdicción se deben someter
aquellas empresas constituidas en los
Estados Miembros de la Comunidad
Europea? La legislación societaria varía
de acuerdo al lugar de constitución
y consecuentemente los benecios y
obligaciones variarán de acuerdo al lugar
de origen.
El autor se centrará en la situación europea,
principalmente la alemana, aunque no
olvida presentar paralelos con el escenario
americano. Se muestran casos relativos
a la Societas Europaea y la Allgemeine
Aktiengesellschaft, así como otras formas
sociales. Asimismo se exponen decisiones
tomadas p or los tribunales europeos
con respec to a la teoría del domicilio y la
doctrina de la constitución. Finalmente
se trata la regulación concerniente a
la Societas Europaea que incluyen al
directorio de supervisión así como al
consejo de trabajadores, entre otros
órganos internos.
* El presente artículo fue publicado originalmente bajo el título “A Shifting Paradigm of European Company Law?” en Columbia
Journal of European Law 11. 2005. La traducción fue realizada por Micaela Cortés, miembro de THEMIS. Agradecemos al doctor
Aldo Reggiardo, abogado, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Nueva York, ex-miembro de THEMIS y socio de
Payet, Rey, Cauvi Abogados, por la supervisión de la traducción.
** El autor agradece a los participantes del taller de trabajo de la Universidad de Pensilvania, particularmente a Alison Franklin por
su investigación y asistencia en la redacción.
*** Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pensilvania. Profesor emérito de la Universidad de Frankfurt.
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I. EL RÉGIMEN CORPORATIVO LEGAL
EUROPEO
A. El modelo básico
Tradicionalmente, el derecho corporativo en el
continente europeo ha sido muy diferente de
las estructuras que se han desarrollado en los
Estados Unidos. Los distintos sistemas nacionales
dieren en muchos aspectos, pero parece existir
un patrón común que muestra sus propias y
distintivas características1. Este patrón aparece de
una forma particularmente evidente en Alemania;
por lo que voy a utilizar el sistema alemán como
punto de partida de mi investigación sin estar
constantemente explicando cómo las normas y
prácticas de países como Francia, Italia, España,
los Países Bajos, Suecia o Austria se diferencian
de los patrones alemanes. El modelo básico se
caracteriza por tres rasgos.
1. El modelo sigue una losofía de accionistas
El propósito general del derecho corporativo
europeo no es la maximización de la riqueza de
los accionistas o de la inversión de capital, sino
la alocación y reconciliación de los intereses
en conicto, sobre todo entre los accionistas,
acreedores y empleados. El enfoque básico se
reeja en el nivel de las empresas individuales. En
primer lugar, los empleados tienen derecho a tener
presencia en el directorio2; lo que generalmente
implica una estructura de dos niveles de gestión,
separando a una junta de gestión o administración
de una junta supervisora, que sirve como órgano
de implementación de la co-determinación con
los trabajadores. La otra característica que reeja
esta losofía es la de un régimen de capital legal,
que está diseñado para servir como “colchón” para
el benecio de los acreedores de la compañía.
Éste impone importes mínimos de capital para la
constitución de sociedades, excluye determinados
bienes, como que los servicios futuros puedan ser
utilizados como contribuciones de un accionista,
requiere agilizar los procedimientos engorrosos
para las contribuciones en especie y restringe
severamente la distr ibución de dividendos y las
recompras de acciones. Estas cargas no sólo se
encuentran en la formación de las compañías, sino
también en la captación de capitales mediante
la emisión de nuevas acciones con costos
signicativos.
2. El enfoque de los accionistas afecta la
función y la estructura de las reglas legales
que forman la organización del negocio de
la empresa.
Estas reglas están diseñadas para determinar
la relación entre los accionistas, acreedores
y empleados. Por esta razón, su elaboración
no puede dejarse a los accionistas; el derecho
corporativo es generalmente obligatorio en
esencia3. Esto es cierto para la regulación de las
nanzas corporativas, o de las normas del capital
legal, así como para la estructura organizativa
de la compañía, o para el régimen de gobierno
corporativo. La legislación alemana establece la
composición y el tamaño del consejo de vigilancia
en cada detalle, y estrictamente separa y dene
las competencias de la junta ejecutiva, el consejo
de vigilancia y la junta general de accionistas. Esto
impone un régimen fuerte, rígido e inexible a
las compañías; la ley permite muy poca libertad
para adaptar las estructuras organizativas de la
empresa a los cambiantes incentivos otorgados
por factores y productos del mercado.
3. Dicho régimen no será ecaz a menos que
las compañías estén impedidas de evadir
la aplicación de leyes indeseables a través
de su recolocación en otra jurisdicción, así
como las compañías estadounidenses son
libres de hacerlo.
La mayoría de los países europeos continentales
han atado a las compañías a sus ordenamientos
jurídicos nacionales mediante la aplicación de la
real seat theory4. Bajo esta doctrina, la compañía
no es libre de elegir el lugar de su constitución;
debe constituirse según las leyes del Estado
donde se encuentre su ocina principal y donde
la mayor parte de sus actividades se realicen.
Mudarse a otra jurisdicción, generalmente,
requiere la disolución de la compañía existente y
la constitución de una nueva sociedad en el lugar
elegido. Esto genera una carga a las compañías no
sólo con procedimientos engorrosos y costosos,
sino también con consecuencias scales adversas
como, por ejemplo, la realización y la tributación
1 ROE, Mark. “Political determinants of corporate governance”. Oxford: Oxford University Press. 2003. Este autor ha descrito y
analizado este sistema en contraste con la contraparte estadounidense.
2 El presente planteamiento está registrado en contribuciones a Unternehmens – Mithestimmung der Arbeitnehmer in Recht der
EU Mitgliedstaaten (Theodor Baums y Peter Ulmer edición 2004).
3 Esto es particularmente obvio en el derecho alemán; sección 23, párrafo 5 de la Ley de Sociedades por Acciones, que determina
que todas las disposiciones de la ley son obligatorias. Pueden ser modicadas o reemplazadas por los artículos de constitución
sólo cuando esté explícitamente permitido por la ley. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien v.
6.9 1965 (BGB IS 1089).
4 Esto es cierto para Austria, Bélgica, Francia, Alemania, Grecia, Luxemburgo, Portugal, España y, con cier tas modicaciones, Italia.
Ver DAMMANN, Jens C. “Freedom of choice in european corporate law”. En: The Yale Journal of International Law 29. 2004.

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