OPINIÓN Nº 163-2018/DTN
| Número de expediente | 163-2018/DTN |
| Fecha de publicación | 28 Septiembre 2018 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ARAMAYO SAC CONT GRL ARAMSA CONT GRL SAC formula consulta sobre la aplicación de penalidad por sustitución del plantel profesional ofertado en contratos de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTA Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley— y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones modifican la normativa de contrataciones del Estado y rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
La consulta formulada es la siguiente:
«Conforme al artículo 134 del Reglamento vigente de la Ley de Contrataciones del Estado, los documentos del procedimiento de selección podrán establecer penalidades distintas a la referida en el artículo 133, esto es, a la penalidad por retraso o mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables congruentes, proporcionales con el objeto de contratación y no provengan de un incumplimiento injustificado de las obligaciones del contratista.
En ese sentido, en las Bases de una Entidad Pública viene colocándose “supuestos de aplicación de otras penalidades” distintos a la penalidad por mora, en los cuales se aplica una penalidad del 0.15% del monto total del contrato original, por el supuesto de “reemplazar al Residente de Obra o cualquiera de los especialistas propuestos en la oferta técnica, en el periodo comprendido desde la firma del contrato y hasta el primer 50% del plazo de ejecución contractual, por considerarse que la contratación llevada a cabo se realiza en el marco de los Principios de eficiencia, de trato justo e igualitario y de equidad”.
Bajo esta premisa susceptible de ser penalizada, ¿qué sucede cuando el profesional propuesto decide unilateralmente terminar la relación contractual que mantiene con el contratista, constituyéndose en un hecho que escapa al ámbito de dominio del contratista que se adjudicó el contrato y que se sostiene legalmente para ese personal profesional renunciante dentro de los alcances del derecho al trabajo consagrado en el artículo 2 inciso 15) de la Constitución Política del Perú y, cuya consecuencia acarrearía al contratista la imposición automática de la penalidad antes descrita, vulnerándose así los alcances del artículo 132 y 134 del Reglamento de Contrataciones del Estado, que prescriben para dicha imposición, que el incumplimiento sea injustificado e imputable al contratista; así como el Principio de Equidad dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, por el cual las prestaciones y derechos de las partes dentro de un contrato suscrito por una Entidad Pública y un privado, deben guardar una razonable relación de...
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