OPINIÓN Nº 140-2017/DTN
| Número de expediente | 140-2017/DTN |
| Fecha de publicación | 23 Junio 2017 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Oficina de Administración de la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria consulta sobre los impedimentos para ser participante, postor contratista y/o subcontratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017 entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “(…) respecto al impedimento previsto en el Literal e) del Numeral 11.1 del Artículo 11 de la citada Ley (…) solicitamos se sírvase precisar los siguientes aspectos adicionales (…) Si este impedimento resulta aplicable a los ex servidores de la Entidad que se desempeñaron bajo los alcances del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios – CAS tomando en consideración que durante la vigencia de su vínculo laboral no ocuparon un cargo en el Cuadro para Asignación de Personal Provisional de la Entidad. ” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 112 de la Ley.
En relación con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libertad de Concurrencia3, Competencia4, Publicidad5, Transparencia6, Igualdad de Trato7, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos8, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
2.1.2 Dicho lo anterior, debe señalarse que la parte inicial del literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratista, “Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva (…)”.
Al respecto, con la finalidad de conocer los alcances del impedimento regulado en la parte inicial del literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, resulta de especial importancia indicar que el numeral 248.1 del artículo 248 del Reglamento precisa algunos aspectos relacionados con la aplicación del impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y parientes a los que se refiere el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, de tal manera que a estos últimos se les aplique el impedimento de la persona con la que guardan relación pero de una forma más restringida.
En esa medida, las personas comprendidas en el literal h)...
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