OPINIÓN Nº 080-2019/DTN
| Fecha de publicación | 20 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 080-2019/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal de Conalvias Construcciones S.A.C formula consultas sobre la acreditación de experiencia derivada de una trasformación societaria, en el marco de un procedimiento de selección.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
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“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019.
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“Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, vigente desde el 30 de enero de 2019.
Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:
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“Una persona jurídica de nacionalidad peruana la misma que es producto de la transformación de una Sucursal en Perú de una empresa extranjera, según las formalidades del artículo 395° de la Ley General de Sociedades, ¿Podrá acreditar su experiencia como postor, mediante aquellos contratos de obra y servicios celebrados por la Sucursal en Perú de dicha empresa extranjera y, por tanto, el Comité Especial no podrá desconocer la transferencia de la experiencia adquirida derivada de dicho proceso?”.
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De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí; en esa medida, este despacho no puede determinar si ante supuesto específico un Comité de Selección puede, o no, “desconocer la transferencia de la experiencia adquirida” como consecuencia de una transformación societaria, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal n) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán alcances de carácter general en el marco de la normativa de contratación pública
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Al respecto, es importante señalar que dicha normativa establece que toda persona, natural o jurídica, puede participar en las contrataciones del Estado2, en virtud del Principio de Libertad de concurrencia, que promueve el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen las Entidades3.
Así, tomando en cuenta la importante participación de personas jurídicas como proveedores del Estado, debe anotarse que la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, contempla las disposiciones que regulan a las sociedades, desde su creación hasta su extinción. En ese contexto, en la Sección Segunda de su Libro IV, dicha Ley regula las formas de reorganización que permiten a las sociedades adecuar las dimensiones y estructura de sus negocios a las circunstancias fácticas que se suscitan durante su existencia.
Ahora bien, entre las formas de reorganización que regula la Ley Nº 26887, se encuentra la figura de “transformación”:
“Artículo 333.- Casos de transformación
Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.
La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.” (El subrayado es agregado).
Como se desprende de la norma citada, las sociedades reguladas por la
Ley
Nº 26887 pueden transformarse en cualquier otra clase
de sociedad o persona jurídica constituida bajo el
ordenamiento jurídico peruano; lo que no implica cambio alguno
en la personalidad jurídica de la sociedad transformada.
En ese sentido, se advierte que la sociedad transformada conserva todos los atributos de la sociedad previa, entre ellos, su experiencia.
Por consiguiente, cuando una sociedad regulada por la Ley Nº 26887 se transforma en alguna otra forma de sociedad regulada por esta, dicho cambio no afecta la experiencia que adquirió de forma previa a tal transformación, por lo que puede utilizarla para participar en los procesos de selección que las Entidades convocan en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
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Precisado lo anterior, resulta pertinente indicar que el artículo 395 de la Ley Nº 26887 establece un supuesto especial de transformación: la transformación de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero para convertirse en...
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