Los nuevos entes reguladores

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas321-345
1. LA APARICIÓN DE LOS ENTES REGULADORES EN EL ESCENARIO DE
LAS PRIVATIZACIONES
El fenómeno de la privatización, al abarcar la transferencia al sector privado de
la gestión de los servicios públicos que antes prestaban empresas estatales, ha
generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger debi-
damente los intereses de la comunidad. En el campo del Derecho Administrativo
no es común que el Estado regule sus propias entidades y articule controles en
protección de los usuarios, y es difícil que exija a sus empresas que los servicios
públicosseanprestadosconlamáximaecienciaposible.
En este sentido, el sistema que anteriormente rigió en la Argentina se carac-
terizó por la concentración de los poderes regulatorios en las propias empresas
estatales prestatarias de esos servicios, sin dejar de reconocer, no obstante, un
margen para el ejercicio del poder de policía por parte de los órganos de la Ad-
ministración Central, margen éste que, en la práctica, no impidió los constantes
desequilibriosnancierosnilosabusosyarbitrariedadesenquesolíanincurrir
los funcionarios de las empresas estatales.
Ese estado de cosas ha sufrido un cambio radical a raíz del proceso de
transformación del Estado, a partir del cual se perfilan nuevas funciones de éste
regidas por el Derecho Administrativo. En este contexto aparecen, en forma
contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, los
marcos regulatorios de cada una de las actividades junto a los entes creados
por el Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de
instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se
susciten entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y
los usuarios.
Estos entes reguladores, cuyos antecedentes se remontan al Derecho estadou-
nidense, han sido creados como personas administrativas con competencia especial
y personalidad jurídica propia, sin perder con ello la Administración el ejercicio
de los poderes de tutela, como tampoco las facultades inherentes a la policía, ni
las derivadas de su condición de parte en el víncu lo que la une al prestatario del
servicio público (concesión o licencia).
JUAN CARLOS CASSAGNE
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2. CREACIÓN FORMAL DE LOS ENTES REGULADORES. SU CONDICIÓN
JURÍDICA
La cantidad de entes reguladores que se han creado a raíz del proceso de
privatizacionesyladiversidadderegímenesexistentesdicultansusistematiza-
ción. No obstante, en lo que sigue, analizaremos aquellos que regulan los servicios
públicos de mayor trascendencia para los usuarios que representan, por esta
razón, el grado máximo de regulación económica. Mientras algunos de los entes
reguladores (gas, electricidad y agua) han sido creados por sus respectivas leyes1,
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (que es el ente regulador del servi-
cio de teléfonos) fue creada por un decreto del Poder Ejecutivo nacional2. En este
último caso y dado que, como se demostrará seguidamente, se trata de entidades
autárquicas cuyo modo de creación no ha sido previsto en la Constitución, el Poder
Ejecutivo se encontraba habilitado para crear dicha Comisión por decreto3, aparte
de que, como se ha señalado, la tesis que le asigna la naturaleza de un reglamento
delegado4 permite sustentar su constitucionalidad.
De otra parte, la condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades
autárquicas5, pues se trata de descentralizaciones jurídicas del Estado que partici-
pan de la naturaleza pública de éste, perteneciendo, en rea li dad, a su organización
administrativa pese a su personalidad diferenciada.
El examen sobre el conjunto de los datos y elementos que articulan el régi-
men organizativo y de control de los entes reguladores revela que: a) persiguen
1 Ley 24.076, art. 50; ley 24.065, art. 54 y ley 23.696, Anexo III, dec. 999/1992.
2 Dec. 1185/1990, art. 1º.
3 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, pp. 399 y ss.
4 Esta opinión se apoya en que el dec. 1185/1990 aparece fundado en las leyes 19.798 y 23.696 (cfr.
COMADIRA, Julio R., “Los sujetos reguladores en la post-privatización”, RAP, nro. 183, Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 1993, p. 28).
5 Comoessabido,autarquíanosignicaindependencia.Laentidadautárquicasehallavinculada
a la Administración Central por el control de tutela que se encauza procesalmente a través del
recurso de alzada. Ésta es una importante diferencia de régimen jurídico entre nuestros entes
regulatorios y las agencias regulatorias del Derecho estadounidense cuyo grado de indepen-
dencia sería mayor, a raíz de que sus actos no se hallan sujetos a la revisión por parte del Poder
Ejecutivo (cfr. TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
112); sin embargo, un juez de la Corte Suprema, que es uno de los especialistas en la materia, ha
señalado que las agencias estadounidenses son poco independientes no obstante lo que prescriban
sus leyes de creación ya que: 1) el Presidente designa los miembros del Directorio y nombra a su
Presidente; 2) el Departamento de Justicia interviene en los procedimientos de las agencias y las
representa judicialmente; 3) el Poder Ejecutivo controla el Presupuesto de las agencias (el cual
debe someterse al Presidente); 4) gran parte de las agencias consultan al Presidente acerca del
nombramiento de funcionarios de alto rango, los cuales se encuentran bajo la supervisión de la
Civil Service Commission, cuyos integrantes son designados por el Poder Ejecutivo, y 5) este último
puedeinuirsobrelasagenciasatravésdeldictadodenormasdereorganización(cfr.BREYER,
Stephen G. - STEWART, Richard B., Administrative Law and Regulatory Policy, 3ª ed., Little Brown
& Co., 1992, cit. por BIANCHI, Alberto B., La regulación económica, t. I, Ábaco, Buenos Aires, 2001,
pp. 236/237).

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