Noción y funcionamiento de las cláusulas backto-back en los subcontratos de construcción

AutorWalter Vásquez Rebaza
CargoAbogado y Magíster por la PUCP. Profesor de Derecho de Contratos a nivel de Pregrado y Posgrado en la PUCP
Páginas53-99
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Noción y funcionamiento de las cláusulas back-
to-back en los subcontratos de construcción
Notion and operation of
back-to-back
clauses in construction
subcontracts
Walter Vásquez Rebaza*
Ponticia Universidad Católica del Perú
Resumen:
Hoy en día no resulta infrecuente que los contratistas generales de construcción busquen
gobernar las relaciones jurídicas con algunos de sus subcontratistas mediante términos y
condiciones back-to-back. Los principios que canalizan este tipo de operaciones no cuentan
con un desarrollo lógico-conceptual unívoco. Por ende, sus alcances dependen siempre de
la intensidad que, en uso de su autonomía privada, le coneran los privados a la redacción
particular de cada subcontrato.
Pese a ello, actualmente es posible vislumbrar un mínimo común que describe la columna
vertebral de este tipo de operaciones. En el presente trabajo, que forma parte de una
investigación más extensa en curso, nos referiremos a la mencionada estructura elemental
de las operaciones constructivas back-to-back, a la cual describiremos valiéndonos de tres
principios en los que aquella se desglosa y que orientan su desenvolvimiento: el principio
de “contrato espejo”, el principio de “adecuación” y el principio de “condicionamiento en
cascada”.
A tales efectos, evaluaremos cómo se aplican estos principios en las transacciones complejas
llevadas a cabo en nuestro país. Con ocasión a ello, y por resultar absolutamente pertinente,
exploraremos los desarrollos del back-to-back en los modelos del civil law, del common law y
de las Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build de FIDIC (2019).
Abstract:
Nowadays, it is not uncommon for general contractors to seek to govern their legal
relationships with some of their subcontractors through back-to-back provisions. The
principles that guide this type of agreements do not have a univocal logical-conceptual
development, so their scope always depends on the intensity that, by virtue of their freedom
of contract, the parties assign to the particular drafting of each subcontract.
Despite this, it is currently possible to realize that there is a common minimum ground that
describes the backbone of this kind of agreement. In the present article, which is part of a
more extensive study in progress, we will refer to the aforementioned basic structure of back-
to-back construction agreements. We will describe these agreements using three principles
in which they could be broken down and which guide their development (the principle of
“mirror contract”, the principle of “adequacy”, and the principle of “waterfall conditioning).
For this purpose, we will evaluate how these principles are applied in complex transactions
carried out in our country. In this context, and because it is absolutely relevant, we will
explore the developments of back-to-back in the models of civil law, common law and the
FIDIC’s Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build (2019).
Palabras clave:
Contratos de Construcción – Contratos Back-to-Back – Cláusula Back-to-Back – Cláusula Pay-
When-Paid – APP
Keywords:
Construction Contracts – Back-to-Back Contracts – Back-to-Back Clause – Pay-When-Paid
Clause – PPP
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 53 - 99
FECHA DE RECEPCIÓN: 12/08/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 04/11/2020
* Abogado y Magíster por la PUCP. Profesor de Derecho de Contratos a nivel de Pregrado y Posgrado en la PUCP. ORCID Id: 0000-0002-
4605-2725. Contacto: walter.vasquez@pucp.pe
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Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
Sumario:
1.Introducción – 2. Subcontratación de construcción y cadenas contractuales – 3. Hacia
una noción de subcontratos de construcción back-to-back – 4. Funciones de las estructuras
back-to-back en los proyectos de construcción – 5. Principios en que se descomponen las
operaciones constructivas back-to-back – 6. La aplicación mutatis mutandi en el subcontrato
de los principios – 7. Presupuestos del funcionamiento equilibrado de los principios back-
to-back – 8. Puntualizaciones sobre la redacción de subcontratos de construcción back-to-
back en la praxis transaccional – 9. Reexión Final
1. Introducción
El instrumento de la autonomía privada, en su manifestación de la libertad de conguración interna, les
permite a los agentes económicos planicar operaciones complejas de modo tal que se ajusten a sus
propios intereses. En este contexto, es posible advertir en la praxis transaccional peruana (particularmente,
en proyectos complejos de elevada envergadura patrimonial) la presencia de pactos mediante los cuales los
contratistas generales buscan gobernar sus subcontratos mediante lo que a nivel internacional se conoce
–genéricamente– como la lógica back-to-back.
En general, las cláusulas que conforman operaciones back-to-back no cuentan con un desarrollo lógico-
conceptual unívoco1, y sus alcances dependen de la redacción introducida por los asesores legales de
las partes. Se trata de una realidad uctuante, cuyas modalidades más “benignas” y más “intensas” 2 se
encuentran en función de los objetivos de cada proyecto, de las necesidades de sus partícipes (en particular,
las de los contratistas generales), así como del poder de negociación y de las circunstancias que acompañan
a cada acuerdo. Otros factores de mutabilidad son la pertenencia de las partes a los modelos jurídicos del
common law o del civil law, lo cual podría determinar la reacción del sistema legal en uno u otro sentido
frente a ciertas organizaciones de intereses3-4.
A pesar de ello, actualmente es posible vislumbrar un mínimo común funcional que congura la columna
vertebral del back-to-back. En efecto, mediante la referida operación los contratistas generales apuntan
transferir (ow-down) los riesgos asociados a las obras subcontratadas con el n de evitar “brechas o
disociaciones de responsabilidad”. Estas últimas tienen lugar cuando, en su relación con el cliente, el
contratista principal queda sujeto a situaciones jurídicas (principalmente, pasivas) que no puede descargar
económicamente en el subcontratista, aun cuando se originan en la porción subcontratada del proyecto.
En vista de la elevada complejidad del fenómeno, y en aras de simplicarlo, proponemos descomponer las
operaciones que nos ocupan en tres reglas operativas, a las que denominaremos “principios”. En ese sentido,
empleando una terminología descriptiva, postularemos que el desenvolvimiento de los subcontratos back-
to-back puede ser descrito apelando al (i) principio de “contrato espejo”, (ii) principio deadecuación” y (iii)
principio de condicionamiento en cascada” 5. Del mismo modo, nos referiremos a ciertos problemas vinculados
a la asignación de riesgos6 y redacción de los términos y condiciones que gobiernan las operaciones de esta
1 Jose Luis Lacal del Val, Back-to-back provisions and allocation of risks in building subcontracts. Disertación remitida con ocasión al
grado MSc en Construction law & Dispute Resolution de King’s College London (Centre of Construction Law & Management, King’s
College London, 2017), 17. Para el autor, las cláusulas que tratan de capturar esta losofía a menudo adolecen de similar vaguedad.
En su opinión, dado que su estipulación es común en la industria, las partes pueden asumir tan fácil como equivocadamente que
entienden sus consecuencias, lo cual evita que incluyan el lenguaje renado para explicar su operatividad.
2 Jörns Zons, “The Mineeld of Back-to-Back Subcontracts”, Construction Law International, parte I, vol. 5, No. 1 (2010): 12, quien
distingue entre soft y stric back-to-back.
3 En el civil law, Gabrielli (I contratti e le sue classicazioni (1999). En Enrico Gabrielli, al cuidado de I contratti in generale, en Tratatto di
Diritto privato dirigido por Pietro Rescigno, t. I, Turín, UTET, 48 – 49) ha denido autorizadamente a la operación económica como:
“una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que con este se vinculan para
la consecución de los resultados queridos, y la situación objetiva en la cual el conjunto de las reglas y los otros comportamientos se
colocan, en la medida que también tal situación concurre a denir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada”.
4 Piénsese, al respecto, en las incertidumbres generadas en las legislaciones del civil law por la estipulación de procedimientos de pago
pay-if-paid en ciertos contratos de adhesión. Al respecto: Walter Vásquez, Las modalidades pay-if-paid [pago si obtengo el pago] y
pay-when-paid [pago cuando obtenga el pago] en los subcontratos de construcción. (En prensa) (2020).
5 Si bien el término “contrato espejo es comúnmente aceptado para las operaciones ahora estudiadas, las otras dos nomenclaturas
resultan propias y cuentan con un valor descriptivo y explicativo.
6 En base a la losofía subyacente a la sexta edición del PMBOK, deniremos al riesgo como aquel evento (latente o sobrevenido) de
ocurrencia incierta pero objetivamente cuanticable o por lo menos estimable que, en caso de vericarse, genera un impacto, que puede
ser positivo o negativo, para una o ambas partes en por lo menos uno de los objetivos de un proyecto: costo, alcance, calidad o tiempo.
Es importante puntualizar que la noción de riesgo engloba cualquier dispersión existente entre un cálculo ex-ante y la realidad ex-
post de cualquier ingreso o egreso que repercuta en alguna de las partes. Luego, el comportamiento de los riesgos puede implicar
tanto pérdidas como ganancias. Asignar un riesgo a una parte contractual es denir cuál de las partes –y en qué medida, de ser el
caso– sufre y disfruta de dichas pérdidas o ganancias.
Los riesgos a los que nos referiremos en el presente trabajo podrían ser englobados en la clásica categorización de “técnicos” y
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naturaleza7.
Finalmente, es menester precisar que en el presente trabajo realizaremos una evaluación desde la
perspectiva legal-contractual, a la luz de algunos modelos del civil law, del common law y de las Conditions
of Subcontract for Plant and Design-Build de FIDIC (2019).
2. Subcontratación de construcción y cadenas contractuales
Los contratos de construcción back-to-back se desenvuelven en el ámbito de la subcontratación de obra8, de
la cual conguran una subespecie. En los sistemas del civil law, el subcontrato suele ser entendido como aquel:
“contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la
vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual, en vez de ejecutar
personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar
con un tercero la realización de aquéllas, en base al contrato anterior del cual es parte”9.
Desde una perspectiva “objetiva”, la subcontratación de obra no se congura cuando el contratista
intermediario (o sea, el contratista principal) encomienda la actuación de cualquier prestación,
responsabilidad o riesgo asumido en su vínculo con el comitente. En cambio, habrá subcontratación
stricto sensu cuando el contratista principal crea una nueva relación contractual –el subcontrato– en la
cual descarga bloques del proyecto (que acarrean un cúmulo de situaciones jurídicas pasivas)10, los cuales
pasarán a ser gestionados por el subcontratista. A tales efectos, el subcontratista compromete su propia
“dirección técnica”. En ese sentido:
“Sólo estaremos frente a una subcontratación de obra en caso que el contratista contrate
a un tercero para que realice parte de la obra, entendiendo que, en tal caso, el contratista
delega o traslada la dirección técnica de la ejecución de tal parte de la obra. En tal sentido,
no conguran subcontrataciones de obra aquellos casos en los que el contratista adquiera
material de construcción o alquile maquinarias para la ejecución de la obra, dado que los
proveedores o los arrendadores no ejecutarán parte de la obra a cargo del contratista, sino
que brindarán aquellos materiales o medios necesarios para que el constructor ejecute la
obra a su cargo”11. (Él énfasis es nuestro)
Desde el punto de vista “subjetivo”, en la subcontratación constructiva interactúan tres agentes económicos
como partes, respectivamente, de dos contratos distintos12: (i) el contrato base y (ii) el contrato derivado (o
“subcontrato propiamente dicho). A mayor detalle, en estos escenarios tenemos:
“contractuales”. El riesgo técnico podría ser denido como aquel derivado de las diversas etapas del procedimiento constructivo
(entendido en sentido amplio), esto es: diseño, gestión de compras, la procura de materiales y equipos, montaje, construcción,
precomisionamiento, comisionamiento y puesta en marcha de una unidad productiva. Empero, salvo cuando sea estrictamente
indispensable, preferimos no emplear dicha bifurcación en tanto (i) las responsabilidades y contingencias “técnicas son también
asignadas mediante el consentimiento contractual y, por ende, cuentan también con naturaleza contractual; (ii) y la denición de lo
que es técnico o no es a menudo controvertida y problemática.
7 Dejaremos para una oportunidad posterior los abundantes y complejos problemas jurídicos que derivan de dichas operaciones
económicas en el mundo del Derecho contractual.
8 Como se verá más adelante, son límites para la subcontratación: la ausencia de autorización del comitente, las prohibiciones legales
y la especialidad y especicidad de los compromisos asumidos por el subcontratista. Sobre este último punto, recordar que “ la
subcontratación “no se permitirá cuando la parte contratante haya sido especícamente seleccionada en base a alguna calicación
personal, habilidad o competencia”.Lo anterior en palabras de Will. Hughes , R. Champion y Jhon Murdoch, Construction contracts:
Law and management. (Londres y Nueva York: Routledge, 2015), 305.
9 Ramon López. El subcontrato, (Madrid: Tecnos,1973), 193-198 y ss. Según el autor, el subcontrato se caracteriza adicionalmente por (i)
limitar su extensión al principio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, (ii) no ser un contrato traslativo de dominio
ni de ejecución instantánea (iii) ser contemporáneo y coexistente al contrato base, el cual congura los derechos a subcontratar (iv)
ser de idéntica naturaleza al contrato principal del cual deriva.
10 En el civil law, una situación jurídica es comúnmente denida como aquella posición en la que se encuentra un individuo tras la
vericación de un hecho jurídicamente relevante, como destinatario de la aplicación de una norma jurídica. En función a la prevalencia
o no del interés del titular de una situación jurídica especíca, esta puede ser pasiva (como en el caso de las obligaciones) o activa
(como en el caso los derechos subjetivos).
11 Informe N° 14-2004-GTN emitido por CONSUCODE (en la actualidad OSCE) citado por Alfredo Soria y Luis Yamada, “¡Échame una
mano!: La subcontratación en la Ley de Contrataciones del Estado” (Ley N° 30225). Revista Derecho & Sociedad, Nº 44 (2015):185.
12 Ambos acuerdos se encuentran vinculados por la propia naturaleza de la subcontratación, en la medida que el contrato base actúa
objetivamente como presupuesto lógico indispensable para la existencia del subcontrato. En las hipótesis descritas, una de las partes
del convenio base se vincula negocialmente con un tercero, dando lugar a un acuerdo distinto (contrato derivado) en el cual se replica
de manera inversa el tipo negocial en que el esquema principal se subsume. Luego, en el subcontrato, el contratista principal asumirá
el rol económico de cliente, mientras que su contraparte asume el rol que ocupaba el contratista en el contrato principal. Es decir, si en
el acuerdo base el sujeto ocupa la posición de arrendatario, depositario o contratista, en el contrato derivado (subcontrato) ocupará
la posición antitética: (sub)arrendador, (sub)depositante, (sub)comitente.

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