No taxation without investment protection: la potestad tributaria en el arbitraje de inversiones
| Autor | Bruno Doig Gonzales-Otoya, Daniel Masnjak Marín |
| Cargo | Abogado/Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú |
| Páginas | 77-97 |
77
* Abogado. Asociado en Bullard Falla Ezcurra+, Lima, Perú. Contacto: bdoig@bullardgabogados.pe.
** Estudiante de Derecho en la Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Contacto: dmasnjak@bullardabogados.pe.
Nota del Editor: Este artículo fue recibido por el Consejo Editorial de THĒMIS-Revista de Derecho el 29 de enero de
2020, y aceptado por el mismo el 9 de marzo de 2020.
NO TAXATION WITHOUT INVESTMENT PROTECTION:
LA POTESTAD TRIBUTARIA EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
NO TAXATION WITHOUT INVESTMENT PROTECTION:
THE POWER TO TAX IN INVESTMENT ARBITRATION
Bruno Doig Gonzales-Otoya*
Bullard Falla Ezcurra+
Daniel Masnjak Marín**
Exmiembro del Consejo Direcvo de THĒMIS
Poncia Universidad Católica del Perú
10.18800/themis.201902.005
Para atraer inversionistas extranjeros a su territo-
rio, los Estados suelen celebrar tratados internacio-
nales y contratos de inversión en que ofrecen ga-
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lidad de demandar al Estado en un arbitraje inter-
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troversias tributarias entre inversionistas y Esta-
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THEMIS 76 | Revista de Derecho
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NO TAXATION WITHOUT INVESTMENT PROTECTION: LA POTESTAD TRIBUTARIA EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
I. INTRODUCCIÓN
Usted es un extranjero que aporta capital en el
país. Ha conado en regímenes tributarios espe-
ciales aprobados por el Estado para atraer la in-
versión foránea directa. Años después, ocurre un
cambio en el régimen tributario: la Administración
tributaria cambia de interpretación con respecto a
la aplicación de las normas preexistentes, conside-
ra que usted evade impuestos y congela sus ac-
vos en el país. La scalía inicia procesos penales y
el juez ordena prisión contra usted. Si bien apela
todas las decisiones, el Poder Judicial es an al Go-
bierno y al Congreso, por lo que no ene oportuni-
dad de hacer escuchar su caso.
El caso planteado resume hechos ocurridos en la
realidad y que originaron la mayor compensación1
ordenada en la historia en un arbitraje de inversión:
Yukos contra Rusia (Yukos c. Rusia, 2014; Hulley c.
Rusia, 2014; Veteran c. Rusia, 2014)2. La maquina-
ria tributaria del Estado es muy poderosa y, en un
contexto de creciente populismo y proteccionismo
económico en todo el mundo, resulta claro que las
inversiones extranjeras pueden converrse en uno
de los primeros blancos de gobiernos de este po.
En esa línea, el arbitraje inversionista-Estado pue-
de servir como una pieza fundamental para salva-
guardar los derechos de los inversionistas extranje-
ros en tales casos, por lo que resulta necesario in-
troducir a la palestra nacional las principales reglas
y principios de dicho sistema para demostrar que,
bajo el sistema de protección a las inversiones, no
hay tributos sin protección a las inversiones: No
. Demostrar
ello es el propósito de este trabajo.
En este punto, cabe precisar que, para efectos de
este arculo, nos concentraremos en el arbitraje
1 En total, la compensación ordenada por el Tribunal Arbitral para los tres casos ascendió a más de cincuenta mil millones
de dólares americanos. Actualmente, se encuentra pendiente la decisión por las cortes holandesas de la apelación con-
tra la sentencia que anuló los laudos.
2 Los hechos ocurridos entre Yukos y Rusia han originado una serie de controversias en distintos foros. Adicionalmente a
los señalados, el 20 de setiembre de 2011, recticada el 8 de marzo de 2012, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
resolvió el caso OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia a favor del inversionista por violación al debido proceso,
al derecho a la propiedad y por discriminación. Asimismo, en 2010 y 2012, se resolvieron dos casos en la Cámara de
Comercio de Estocolmo: RosInvestCo UK Ltd. c. Rusia, SCC Caso V079/2005; y Renta 4 S.V.S.A, Ahorro Corporación
Emergentes F.I., Ahorro Corporación Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valors SICAV S.A., Or-
gor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A. c. Rusia, SCC 24/2007, respectivamente. Sin embargo, los laudos
fueron anulados por falta de jurisdicción. Además de ello, se llevaron a cabo una serie de arbitrajes ante la Cámara de
Comercio Internacional entre Yukos Capital (empresa formada por los antiguos accionistas y administradores) y Rosneft
(empresa que adquirió los activos de la antigua Yukos), generando luego una serie de controversias en Rusia, los Países
Bajos, Estados Unidos, Reino Unido y Francia para ejecutarlos.
3 Estos tratados, sin embargo, no versan sobre controversias de inversiones en que los inversionistas alegan el abuso
por parte del gobierno local o de su potestad tributaria; sino, más bien, versan sobre el intercambio de información entre
autoridades tributarias para combatir la evasión tributaria o desarrollar conjuntamente instrumentos que les permitan
luchar contra la elusión tributaria [traducción libre].
4 Este tribunal fue constituido como consecuencia del Convenio de Ginebra de 1922 entre Polonia y Alemania para re-
solver diversos asuntos relativos a la repartición territorial de Alta Silesia, permitiendo reclamos directos de individuos
afectados.
de inversiones basado en contratos o tratados de
protección a los inversionistas. Por el contrario, no
nos referimos a los Acuerdos Bilaterales sobre Do-
ble Imposición pues, como señalan Wälde y Kolo,
estos tratados no abarcan el po de derechos y
vulneraciones discudos en controversias inver-
sionista-Estado, sino que se centran en la relación
y cooperación Estado-Estado para decidir cómo
distribuirse los ingresos derivados de tributos. En
sus palabras:
These treaes, however, do not deal with the
type of investment disputes at issue where in-
vestors allege the abuse by host governments
of their taxaon powers; they deal, rather, with
either exchange of informaon between tax
authories to combat tax evasion or develop
jointly instruments against undesirable tax
avoidance3 (2008, p. 557).
Ahora bien, la potestad tributaria del Estado es
muy importante. Sin esta, no se podrían sustentar
los hospitales, ni las escuelas. De hecho, en uno
de los primeros casos relacionados a tributos que
afectaban los derechos de inversionistas extranje-
ros fueron rechazados in limine, por encontrarse
la potestad tributaria dentro de la discrecionalidad
del Estado; esto, según lo resuelto por el Tribunal
Arbitral de Alta Silesia4 en el caso Kügele contra
Polonia, de 1932. Sin embargo, según se demues-
tra en este arculo, actualmente, la casuísca del
derecho moderno de protección a las inversiones
ha virado y ha llegado a la conclusión de que di-
cha potestad no puede ejercitarse en desmedro
de las obligaciones estatales bajo los contratos y
los tratados internacionales de protección a las in-
versiones. No puede haber tributos sin protección
a las inversiones:
.
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