El estado de necesidad en el arbitraje de inversiones
| Autor | Henry Huanco Piscoche |
| Cargo | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos |
| Páginas | 61-77 |
El estado de necesidad en el
arbitraje de inversiones
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AUTOR
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Abog ado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Postgrado en Derecho de las Inversiones por la Universidad Peruana
de Ciencias Aplica das.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. El caso CMS vs. Argentina:
1. Antecedente s;
2. La cr isis argentin a;
3. La Ley de Emergencia;
4. Petició n de arbitraje ante el CIADI;
5. La posición de CMS;
6. La pos ición de Argent ina;
7. Decisión de Jur isdicción;
8. Laudo:
8.1 El estado de ne cesidad en el derecho interno;
8.2 El estado de necesidad en el derecho internacio nal consuet udinario;
8.3 El estado de necesidad en el Trata do entre USA y Argentina;
8.4 Natura leza transito ria de la neces idad y compensación;
8.5 Solicit ud de Anulación y susp ensión de los efecto s del laudo.
III. El caso LG&E vs. Argentin a:
1. Antecedente s;
2. Petició n de arbitraje ante el CIADI;
3. La p osición de LG&E;
4. La p osición de Argent ina;
5. Decisión de Jurisd icción;
6. Decisión sobre Responsabilid ad y Laudo:
6.1 Natura leza self -judgin g del Artículo XI del Tratado;
6.2 Carácte r necesario de las med idas adoptadas ;
6.3 Análisis del a rtículo 25 del Proyecto de Artículo s de las Naciones Unidas.
IV. Análisis com parativo de los laudos.
V. Reflexiones finales.
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El estado de necesidad en el arbitraje de inversiones
AD VO C AT US 128 Re vista e dit ada po r alu mn os de la Fa cul tad de D ere cho d e la U ni ver sid ad de Lima
DUCCIÓN
El arbitraje de inversiones es una rama de l der e
cho que se enc uentra en con stante form ación.
Las fuentes de las que se nutre son básic amente
los Tratados B ilaterales de Promoc ión y Protec
ción Recíproca de Inversiones , conoci dos p or
sus siglas en inglé s com o "BITs", y los laudos
arbitrale s. Estos último s, a pesar de no co nstituir
preceden tes de observanc ia o blig atoria , son su
fue nte princip al, pues a nalizan y resuelven los
fun dame ntos expuestos tant o p or el inversio
nista ext ran jero como po r el Estado rece ptor
de la inversión. De hecho, en todos los laudos
arbitrale s sie mpr e se hacen referencia a ot ros
casos re suel tos a nte rior m ente , ya sea para
segu ir la línea traza da o para apartarse de ella.
Sin embargo, quienes proveen los insumos para ser
analizados y desarrollados porlosTribunales son las
partes arbitrales. Son éstas quienes sustentan sus
posiciones ya sea en derechos reconocidos en un
BIT o, cuando el supuesto alegado no se subsume
en alguna de las instituciones reconocidas, "crean"
nuevos conceptos. Estos "nuevos conceptos" pro
puestos por las partes, a pesar de no tener recono
cimiento previo, son analizados y desarrollados por
losTribunales Arbitrales, otorgándoles un estándar
internacio nal. Es así com o se han ido forma ndo
pau latin ament e las instituc iones que ahora ya
tienen reconoc imiento expreso en el arbitraje de
inversiones, tales como el trato justo y equitativo,
el Principio de no discriminación, el trato nacional,
el trato de la nación más favorecida, la expropia
ción indirecta, entre otros. Es p or esta naturaleza
aún formati va del derecho de inversiones que De
Trazegnies afirma que este derecho:
"no es u na criatura que pud iéramo s co n
sidera r com o recién nacida (...) ya es una
categoría arb itral adolescen te. Sin embarg o
todaví a es poco cono cida y, com o tiene una
edad re lativa ment e jov en, queda m ucho
por h acer respecto de ella a fin de aseg u
rarle un crec imient o adecua do."1
Para con tribu ir a su ade cuad o creci miento , en
el presente artíc ulo vamos a ocupar nos d e un
nuev o con cepto que ha s urg ido en el arbi traje
de inve rsiones en los último s años: el estado de
necesidad. En efec to, a raíz de la crisis que sufrió
la Rep ública de Arge ntin a a fines de la década
del 90, muc hos inversionis tas presen taron de
mandas arbitrales con tra d icho Estado a nte el
Centr o de Arre glo de Diferencias Relativas a In
versio nes (en adelante , "CIADI") se ñalando que
las med idas a doptadas por Argen tina dura nte
dic ho perí odo afect aron seriame nte sus inver
siones. Arg entina, p or su parte, ha soste nido
com o argum ento de defensa q ue se encontraba
en un estado de nece sidad, po r lo que se le de
bería eximir de la obligación de indem nizar. Por
ello, vam os a cont rastar los fun dame ntos d e los
dos primer os laudos expedi dos por Tribun ales
CIADI en los q ue se d esarrollaron los alcances
del estad o d e necesid ad que, curio samen te,
arrib an a conc lusiones contra dictorias.
II. EL CASO CMS VS. ARGENTIN A
El pr imer caso ar bitr al present ado ante el CIADI
en el que se alegó como fu ndam ento de defensa
el esta do de neces idad, ha sido el caso seguido
por CMS GasTransmission Co mpany (en adela n
te, "CMS"), socied ad const ituida en los Estados
Unido s de Amé rica, con tra la Repúbli ca A rgen
tina (en a delante, " Arge ntina"). A continu ación
vam os a ci tar los ante ced entes del caso, las
posiciones de las partes y los fun dam entos y
deci sión del T ribunal Arbitra l.
1. Antecedentes
En 1989, Argen tina em prend ió un vasto progra
ma de priv atizaciones de las empresas de pr o
pieda d estatal y otras activid ades ec onómicas ,
a la vez qu e procedió a fi jar la parida d del peso
con el D ólar de los Estados Unidos de Améri ca y
ado ptó otras medidas de estabilizació n. Alcanzar
la estabilidad de la moneda, elim inar la inflac ión y
atraer las inversiones extranjeras eran algunos de
1. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. "Arb itrando la Inversión". En: SOTO COAGUILA, Carlos Alber to (director).
Arbitr aje Comercial y Arbitraje de Inversión. Lima: Magn a Ediciones, 2008, p. 783.
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