La naturaleza jurídica del agua en el Perú
INTRODUCCIÓN
El 30 de marzo del 2009 entró en vigencia la Ley de Recursos Hídricos, Ley Nº 29338 (en adelante la LRH); con ella, se instauró en el Perú un nuevo ordenamiento jurídico que otorga expresamente al agua la condición de bien de dominio público hidráulico; y, en tal virtud desarrolla un régimen institucional, de otorgamiento de derechos, económico y de protección del recurso natural agua.
El proceso de debates para renovar a la anterior Ley General de Aguas (que estuvo vigente desde el año 1969) se inició en el Congreso de la República en el año 1992; fueron varios proyectos analizados y muchas las discusiones desarrolladas hasta que finalmente, luego de casi veinte años, se obtuvieron ciertos niveles de consenso que permitieron la aprobación de la LRH la que, a pesar de haber transcurrido cerca de diez años desde su promulgación, continua en pleno proceso de implementación.
Con este artículo pretendemos explicar lo que desde nuestra perspectiva significa el haber otorgado al agua la condición de bien de dominio público hidráulico y sus implicancias. Y, quizá lo más importante, intentaremos aclarar, al amparo de la Constitución Política, si realmente el agua tiene la precitada condición o si es otra su verdadera naturaleza jurídica.
1. A manera de ejemplo: El caso del Proyecto Isla San Lorenzo
A fines de la década pasada, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Perú (ProInversión) desarrolló un proyecto inmobiliario, comercial y turístico en la Isla San Lorenzo, el cual consideraba la construcción de edificios de viviendas, centros comerciales y hoteles en un área de 350 hectáreas aproximadamente. Además, contemplaba la construcción de un puente desde la costa del Callao hasta la Isla San Lorenzo.
Faltando poco para la respectiva convocatoria del concurso, se advirtió que la LRH considera a las islas como “bienes de dominio público hidráulico” y los especialistas de los diferentes sectores del gobierno interpretaron que dicha clasificación se encuentra dentro de los alcances del artículo 73 de la Constitución Política del Perú de 1993, el cual establece lo siguiente:
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
El criterio adoptado en ese momento señaló que el concepto de bien de dominio público hidráulico es equivalente al de bien de dominio público establecido en la Constitución y que por tal razón las islas, entre ellas la San Lorenzo, no pueden ser objeto de transferencia: fue así que resulto imposible continuar con el proceso.
A lo largo del artículo notaremos que el concepto de bien de dominio público hidráulico tiene connotaciones que probablemente no fueron advertidas por el legislador al momento de elaborar la LRH y que sólo pudieron ser percibidas posteriormente, al momento de aplicar la norma a casos concretos como el señalado con el presente ejemplo.
2. La Ley de Recursos Hídricos y el Concepto de Bien de Dominio Público Hidráulico
El artículo 7 de la LRH establece que tanto el agua como los bienes naturales asociados a ésta constituyen bienes de dominio público hidráulico.1
Constituyen bienes de dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente Ley, el agua enunciada en el artículo 5º y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del artículo 6º.
Toda intervención de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso primario del agua y las referentes a la navegación..
El artículo 3 del Reglamento de la LRH2 también desarrolla este concepto e indica que son bienes de dominio público hidráulico tanto las fuentes naturales de aguas como los bienes naturales asociados al agua. Además, agrega que en general son aquellos bienes considerados como estratégicos para la administración pública del agua.
A fin de poder entender en qué consisten los bienes naturales asociados al recurso hídrico, resulta importante tener en cuenta que el agua nunca se presenta como un recurso aislado, toda vez que necesita un soporte, un depósito o un continente en el cual pueda permanecer y/o a través del cual pueda discurrir. Éstos últimos son definidos por la LRH como bienes asociados al agua considerados como bienes indispensables para el aprovechamiento del recurso y por tal motivo le son inherentes.
Los bienes asociados al agua son de dos clases:
- Naturales, categoría en la cual se encuentran los cauces, riberas, fajas marginales, materiales de acarreo, islas, vegetación ribereña, entre otros; y,
La LRH, además de incorporar el concepto de bienes asociados al agua, precisó que cuando éstos son naturales les corresponde la categoría de bienes de dominio público hidráulico, definición que fue establecida con la finalidad de delimitar el ámbito de actuación de la Autoridad Nacional del Agua (en adelante, “ANA”). De esta manera, con excepción del uso primario del agua, todas las intervenciones de las personas sobre estos bienes deben ser autorizadas por la ANA, la cual se constituye como la autoridad única y exclusiva para la administración del agua y sus bienes asociados naturales.
Queda claro entonces que no solo para extraer o devolver agua a la fuente natural se necesita un título habilitante emitido por ANA. Es necesaria la “autorización” de dicha entidad para ejecutar cualquier tipo de obra u ocupación permanente o transitoria en un bien natural asociado al agua.
Como antecedente, encontramos el término “bienes de dominio público hidráulico” en el Texto Refundido de la Ley de Aguas de España (en adelante, “TRLAE”), el cual establece en su artículo 1 que las aguas continentales...
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