SENTENCIA Exp. N° 1607-2012 LIMA - Confirman sentencia que declaró infundada Acción Popular formulada contra los artículos 4 y 5 del D.S. N° 006-2008-TR que aprobó el Reglamento de la Ley N° 29245 y del D. Leg. N° 1038, que regulan los servicios de tercerización

Fecha de publicación19 Marzo 2014
Fecha de disposición19 Marzo 2014
El Peruano
Miércoles 19 de marzo de 2014
519166
y REFORMANDOLA declararon FUNDADA en parte la
demanda y en consecuencia NULO el artículo 6 numeral
6.2 del Decreto Supremo Nº 023-2007-AG; ORDENARON
la publicación del texto de la presente resolución en
el Diario Of‌i cial “El Peruano”; en los seguidos por la
Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
– AIDESEP contra el Ministerio de Agricultura, sobre
acción Popular; y, los devolvieron.- Vocal Ponente Torres
Vega.-
SS
VASQUEZ CORTEZ
ACEVEDO MENA
VINATEA MEDINA
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
1063026-1
Confirman sentencia que declaró
infundada Acción Popular formulada
contra los artículos 4 y 5 del D.S.
Nº 006-2008-TR, que aprobó el
Reglamento de la Ley Nº 29245 y del D.
Leg. Nº 1038, que reuglan los servicios
de tercerización
SENTENCIA POPULAR Nº 1607-2012 LIMA
Lima, veintitrés de mayo del dos mil trece.-
VISTOS: Por sus fundamentos y CONSIDERANDO:
Primero: Que a través del proceso constitucional de
Acción Popular se reconoce la posibilidad de que cualquier
ciudadano def‌i enda un interés que no le concierne
como simple particular, sino como miembro de una
determinada colectividad. En otros términos, el proceso
constitucional de acción popular está pensado en una
suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario
de la administración pública y, sobre todo, para el caso del
Gobierno, en tanto que ella, mediante su actividad que le
es propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución.
Segundo: Que es materia de grado la sentencia de
fojas ciento cincuenta y dos, de fecha cinco de octubre
del dos mil once, que declara infundada la Acción Popular
formulada mediante escrito de fojas diecinueve, a través
de la cual se demanda la ilegalidad e inconstitucionalidad
de los artículos 4 y 5 del Decreto Supremo Nº 006-2008-
TR, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y
del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios
de tercerización, por contravenir el artículo 51 de la
Tercero: Que la tercerización, también denominada
Outsourcing, es por def‌i nición, el proceso en el cual una
f‌i rma identif‌i ca una porción de su proceso de negocio
que podría ser desempeñada más ef‌i cientemente y/
o más efectivamente por otra corporación, la cual es
contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esta
f‌i gura jurídica contractual se encuentra orientada a que
la primera organización pueda enfocarse en la parte o
función central de su negocio, de ahí que el Outsourcing
o Tercerización, sea considerada como una herramienta
que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que
realmente hacen bien.
Cuarto: Que, en nuestra legislación, la Tercerización
se encuentra def‌i nida en el artículo 2 de la Ley Nº 29245,
al cual, se entiende por tercerización la contratación de
empresas que desarrollen actividades especializadas
u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus
propios recursos f‌i nancieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación, que para efectos de determinar el primer
aspecto de la alegación de haberse reducido el ámbito de
operatividad de la Ley Nº 29245, pues el artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, estaría delimitando
la tercerización únicamente a la actividad principal
de las empresas usuarias, debe advertirse que la
Tercerización” constituye una f‌i gura jurídica que se
distingue de la intermediación laboral regulada a través
de la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las
empresas especiales de servicios y de las cooperativas
de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un
servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa
que brinda los servicios, en tanto que de acuerdo con
el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27626
los trabajadores destacados a una empresa usuaria no
pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de dicha empresa,
de manera tal que al delimitar el artículo 2 del Reglamento
la tercerización únicamente a la actividad principal de
las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el
espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en
caso de referirse a actividades que no se relacionan con
la actividad principal de la empresa estaría ref‌i riéndose a
la intermediación laboral regulada por una normatividad
ajena a la Ley Nº 29245.
Quinto: Que en lo concerniente al cuestionamiento
del artículo 4 del Reglamento por contravenir el
segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, y
el principio de jerarquía de las normas, reconocido en
escrito de demanda se advierte que este reparo se ref‌i ere
a que mientras que el artículo 2 de la Ley Nº 29245, se
señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios
clientes será real o legítima, pero si tiene un solo cliente
será fraudulenta o ilegítima, el numeral 4.1 del artículo
4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, concluye en que
la pluralidad de clientes es un indicio, y el numeral 4.2
del mismo artículo excluye los efectos generales de la
valoración de indicio en determinados casos, restringiendo
de esta manera el Reglamento, la actividad procesal del
Juez, quien debe ser autónomo e independiente en la
valoración de los hechos, los que comprende la pluralidad
de clientes.
Sexto: Que al respecto es menester precisar que si
bien el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245,
establece que constituyen elementos característicos de
tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes;
lo que ha sido reglamentado por el numeral 4.2 del artículo
4 del Reglamento en cuestión, que establece los casos en
que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar;
no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de
la Ley Nº 29245, en casos excepcionales, por razones
objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes
puede ser no considerada como característica; de
donde se desprende que la alegada vulneración de los
derechos constitucionales a la independencia del Juez
y al debido proceso, recogidos en los incisos 2 y 3 del
conf‌i gura con la regulación reglamentaria impugnada, toda
vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el
Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en
la medida que de acuerdo con la Exposición de Motivos
del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, establece que los
elementos característicos mencionados en el segundo
párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, entre ellos, la
pluralidad de clientes, constituyen entre otros, indicios de
la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben
ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros
elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica,
los antecedentes, el momento de inicio de la actividad
empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión
de las empresas principal y tercerizadora, esto último se
debe a que los elementos en mención no forman parte
de la def‌i nición de tercerización, por lo que pueden
encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara
cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes
no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto
en el Decreto Legislativo 1038.
Sétimo: Que otro aspecto de la demanda, lo constituye
la atribución de ilegalidad del numeral 4.3 del artículo 4
del Reglamento, pues realiza una interpretación errónea
del indicio consistente en “contar con equipamiento”,
lo cual además importa una contravención del segundo
párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, que señala

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