¿La muerte del 'consumidor razonable'.. y el nacimiento de la responsabilidad objetiva absoluta del proveedor?
| Autor | Juan Espinoza Espinoza |
| Páginas | 106-112 |
•
¿La
muerte
del ((consumidor razonable,, y
el
nacimiento
de
la responsabilidad
objetiva
absoluta
del
proveedor?
Análisis
de
La Ley
Complementaria
del
Sistema
de
Protección al Consumidor
Juan
Espinoza Espinoza
Profesor
de
Derccl1o Civil
en
las
Facultades
de
Derecho
de
la
Unrversidad
Nacional
Mayor
de
San Marcos, Pontificia
Universidad
Católica del Perú y
de
la
Universrdad
de
Lima.
El
Decreto
Legislativo
Nº
1045
ha
incorporado
varias
innovaciones
en
el
sistema
de
protección
al
consumidor,
destacando
la
ampliación
del
concepto
de
consumidor,
la
incorporación
del
standard
de
diligencia
ordinaria,
la
supresión
de
la
mención
de
<objetiva» del
proveedor
y la
incorporación
de
los
supuestos
de
ruptura
del
nexo
causal,
el
establecimiento
de
nuevos
supuestos
de
cláusulas
vejatorias,
entre
otras.
En
este
artículo,
el
autor
analiza
aguda
y
críticamente
los
principales
aspectos
de
estas
innovaciones
y,
particularmente,
expresa
su
deseo
de
que
la aplicación
de
las
mismas
por
parte
de
los
operadores
jurídicos
no
llegue
a
desnaturalizar
la
tutela
del
consumidor,
mediante
una
excesiva
protección
que
genere
consumidores
poco
diligentes
o
razonables,
ni
objetivice la responsabilidad
de
los
proveedores
a
parámetros
que
ni
siquiera
se exigen a nivel
de
Derecho
Civil.
Referencias
legales:
•
TUO
del
716 -
Ley
de
Protección
al
Consumidor,
Decreto
Supremo
Nº
039-2000-ITINCI (11/12/2000):
arts. 3 incisos
a,
by
d;
8;
31
y 41.
•
Ley
Complementaria
del
Sistema
de
Protección
al
Consumidor,
Decreto
Legislativo
Nº
1045 (26/06/2008): arts. 14,
15, 18, 23, 24 y
Única
Disposición
Complementaria
Final.
•
Civil: arts.
IV
y 1954.
•
art. 323.
• Ley
General
de
Salud,
Ley
NQ
26842 (20/
07/1997): art. 48.
•
Ley
de
Represión
de
Conductas
Anticompetitivas,
Decreto
Legislativo
Nº
1034 (25/06/2008): art.
5.
•
Ley
de
Represión
de
la
Competencia
Desleal,
Decreto
Legislativo
Nº
1044 (26/
06/2008): art. 5 .
•
Ley
de
Inocuidad
de
los
Alimentos,
Decreto
Legislativo
Nº
1062 (28/06/2008).
•
Reglamento
de
la
Ley
N° 28705 -
Decreto
Supremo
Nº
015-2008-SA (05/07/
2008): arts. 16 y 18.
l.
Presentación
Para
aquellos
que,
de
una
u
otra
manera,
estamos
vinculados
con
la
(no
tan
nueva)
disciplina
del
Derecho
de
los
Consumidores,
el
Decreto
Legislativo
Nº
1045,
publicado
el26
de
junio
de
2008,
ha
significado
un
importante
cambio
en
lo
que
a <legislativas»
se
refiere.
Sin
embargo,
el
hecho
que
se
introduzcan
nuevos
términos,
no
implica,
necesariamente,
que
haya
un
cambio
de
ideología
detrás
de
estos. Este
comentario
no
pretende
ser
exhaustivo:
simplemente
me
centraré
en
aquellos
aspectos
que,
particularmente,
me
han
llamado
la atención.
11.
La
amplia
definición
del
consumidor
y
la
introducción
del
standard
de
diligencia
ordinaria
El
literal a) del
artículo
3 LPC,
en
su
nueva
definición
de
consumidor,
ha
pasado
del
enunciado
afirmativo
de
<
final>>
al
negativo
de
«actuación
en
un
ámbito
ajeno
a
una
actividad
empresarial
o profesional>>,
ello,
siguiendo
principalmente
el
modelo
jurídico circulante
en
las
directivas
de
la
Unión
Europea.
Se
incorpora
el criterio
que
se
sentó
en
el
precedente
de
observancia
obligatoria
aprobado
por
Resolución N" 0422-2003/TDC-
INDECOPI
(03/1
0/03)
respecto
al
microempresario
en
situación
de
asimetría
informativa.
Sin
embargo,
esta
situación
es
considerada
como
<
aquí
el
legislador
le
ha
puesto
a
los
operadores
jurídicos
una
<
de
fuerza>>,
por
cuanto,
en
atención
al artículo
IV
de
T.P.
del
C.C.,
no
cabría
aplicar
la
analogía
con
algún
supuesto
similar. Ejemplo
sería
el caso
(que
estaba
como
obitcr
dicta
en
el
mencionado
precedente)
de
la
gran
empresa
a
propósito
de
la
contratación
de
un
servicio
que
no
usaba
frecuentemente.
Acá
habrá
que
recurrir
al
Poder
Judicial.
Nota
aparte
merece
la
protección
que
se
dispensa
<
consumidor
que
actúa
en
el
mercado
con diligencia
ordinaria,
de
acuerdo
a las circunstancias>>.
Aquí
(aparentemente)
se
desplaza
el standard
del
«Consumidor
razonable>>
por
el
de
la <ordinaria>>.
De
esta
manera,
ahora,
el
parámetro
de
conducta
(incluso
terminológicamente)
es
idéntico al del
Como
ya
lo
había
advertido
en
otra
sede
1
, el
problema
no
era
el
standard,
(por
consiguiente
da
igual
el nomen
iuris
que
se
emplee)
sino
los
criterios
para
determinar
los alcances del mismo.
III.
La
supresión
de
la
mención
de
la
«responsabilidad objetiva» del proveedor
y la incorporación de
los
supuestos
de
ruptura del nexo causal
El
modificado
artículo
41
LPC
ya
no
se
refiere
a la
«responsabilidad
objetiva>>
del
proveedor:
¿Ello
significa
que
ahora
el
proveedor
tiene
una
responsabilidad
subjetiva?
En
puridad,
el
proveedor
(no
obstante
el
dato
legislativo),
ante
la
probanza,
por
parte
del
consumidor,
de
los
daños
y el
nexo causal,
siempre
tuvo
una
presunción
de
responsabilidad.
En efecto, si
un
consumidor
-por
ejemplo-
denunciaba
a
un
abogado
o a
un
notario
y si este
acreditaba
que
fue
diligente
en
la
prestación
del servicio,
evidentemente,
la
presunción
se
disolvía,
ya
que
es
de
naturaleza
iuris tantwn. La modificación
de
este
numeral
no
es
más
que
una
adecuación
a
una
práctica procesal
que
siempre
se
había
dado.
¿Podría
decirse
que
la
incorporación
al
artículo 8 LPC
del
párrafo
que
hace
referencia
<>
a la
acreditación
de
una
«causal
objetiva,
justificada
y
no
previsible
para
su
actividad
económica>>
que
califique
como
cualquier
supuesto
de
ruptura
del
nexo
causal
(fortuito,
fuerza
mayor,
hecho
del
tercero
o
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
negligencia
del
propio
consumidor)
nos
lleva
a
una
responsabilidad
objetiva del
proveedor?
La
respuesta
correcta
es
la
negativa.
Evidentemente,
el
legislador
no
tuvo
en
cuenta
que
también
el
proveedor
puede
ser
un
prestador
de
servicios y
este
párrafo
resulta
inaplicable
en
este
tipo
de
casos. Esta
ha
sido
la
orientación
jurisprudencia]
de
las
resoluciones
administrativas
tanto
de
la
Comisión
de
Protección
al
Consumidor
como
de
la Sala
de
Defensa
de
la
Competencia.
Si
quedan
dudas,
el
concepto
de
«debida
diligencia>> se percibe claramente
en
el siguiente
pasaje
de
la
Resolución
Final N" 655-99-CPC
(06/12/1999),
de
la
Comisión
de
Protección al
Consumidor,
en
la
que
establece que:
«Es
importante
considerar
que
en el caso
de
los servicios
de
atención médica,
por
su
propia
naturaleza, estos siempre conllevan
un
grado
de
riesgo.
Por
lo
tanto,
es
necesario
que
los
doctores
y
entidades
encargadas
de
la administración
de
servicios
de
salud
actúen
con la
mayor
diligencia
posible,
toda
vez
que
cualquier error podría
ocasionar
un
grave daño.
Un
consumidor
razonable
cuando
acude
a
una
institución
médica o a
un
servicio médico
en
particular,
no
espera
que
al solicitar
un
servicio se le
asegure
un
resultado,
en
tanto este
no
es
realmente previsible,
pero
sí espera
que
el
servicio
sea
brindado
con
la
diligencia
debida
y
con
la
mayor
dedicación,
utilizando todos los medios requeridos para
lograr el fin deseado,
dado
que
lo
que
está
en
juego finalmente es
una
vida2•
La obligación
de
un
médico
es
poner
su
experiencia,
conocimientos,
habilidad
y
toda
su
capacidad
en
la
curación
de
un
paciente,
pudiendo
producirse
eventualidades
como
el
estado
de
salud
del paciente,
su
naturaleza
física u
otros
que
impidan
alcanzar
un
resultado
deseado.
No
obstante,
siendo
que,
en
el
presente
caso,
la
obligación
que
un
médico
asume
frente a
su
paciente
es
una
de
medios
y
no
de
resultados,
se
considerará
cumplida
la
obligación,
a
pesar
de
no
alcanzar el
resultado
deseado,
cuando
el
médico
haya
puesto
todo
de
sí
ESPlNOZA ESI'1:\IOZA, Juan. Derecho
de
los
Consumidores.
Editorial Rodhas. Lima, 2006.
Pcíg.
28.
2 Esta posición también se
sigue
en
la
Resolución Final
Nº
142-2000-CPC (21/02/2000)
de
la
Comisión
de
Protección
al
Consumidor. •
•
¿LA MUERTE DEL «CONSUMIDOR RAZONABLE>> Y EL NACIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD(.
..
)?
para
lograrlo,
actuando
con
la
debida
diligencia>>3.
Este
criterio
se
afinó
con
la
Resolución
Final
N\
2 401-2003-CPC (09/04/2003),
de
la
Comisión
de
Protección
al
Consumidor,
en
la
que
se
establece
lo
siguiente:
<
recordarse
que
en
anteriores
pronunciamientos,
la
comisión
ha
diferenciado
la
prestación
de
aquellos
servicios
médicos
que
involucran
una
obligación
de
medios
con
aquellos
que
involucran
una
obligación
de
resultados.
Así,
la
expectativa
que
tenga
el
consumidor
del
servicio
brindado,
dependerá
fundamentalmente
del
tipo
de
obligación
al
que
se
encuentra
sujeto
el
profesional
médico,
aplicándose
esta
de
la
siguiente
forma:
(i)
servicio
médico
sujeto
a
una
obligación de medios:
en
este
caso,
un
consumidor
razonable
tendrá
la
expectativa
que
durante
su
prestación
no
se
le
asegurará
un
resultado,
pues
este
no
resulta
previsible;
sin
embargo,
sí
esperará
que
el
servicio
sea
brindado
con
la
diligencia
debida
y
con
la
mayor
dedicación,
utilizando
todos
los
medios
requeridos
para
garantizar
el fin
deseado.
(ii)
servicio
médico
sujeto
a
una
obligación de resultados:
en
este
caso,
un
consumidor
razonable
espera
que
al
solicitar
dichos
servicios
se
le
asegure
un
resultado,
el
cual
no
solamente
es
previsible,
sino
que
constituye
el
fin
práctico
por
el
cual
se
han
contratado
dichos
servicios.
Es
así
que
un
consumidor
razonable
considerará
cumplida
la
obligación,
cuando
se
haya
logrado
el
resultado
prometido
por
el
médico
o la
persona
encargada.
En
este
supuesto,
el
parámetro
de
la
debida
diligencia
es
irrelevante
a
efectos
de
la
atribución
o
no
de
la
responsabilidad
objetiva
del
proveedor,
pero
será
tenido
en
cuenta
para
graduar
la
sanción».
Por
consiguiente,
la
responsabilidad
administrativa
de
los
proveedores
dista
mucho
de
ser
una
de
carácter
objetivo:
más
allá
del
tenor
de
los
enunciados
legislativos,
nos
encontramos
con
la
sólita
presunción
de
responsabilidad
del
proveedor.
Por
ello,
es
menester
abstenerse
de
meras
interpretaciones
literales
y
hacer
una
reconstrucción
de
las
decisiones
por
demás
consolidadas
de
los
órganos
de
decisión
en
el
Indecopi.
Sostener
lo
contrario
implicaría
el
absurdo
que
un
profesional
cualquiera
tenga
(por
el
mismo
hecho)
una
responsabilidad
más
severa
en
el
ámbito
del
Derecho
Administrativo
que
en
el
ámbito
del
Derecho
Civil
(ya
que
esta
última
sí
admite
el
parámetro
de
la
diligencia
ordinaria
y
la
otra
-bajo
una
mera
e
irreflexiva
interpretación
literal-
no).
IV.Cláusulas
abusivas
y
derecho
de
desvinculación del consumidor
En
el
artículo
18
de
la Ley
Complementaria
del
Sistema
de
Protección
al
Consumidor
(LCSPC)
se
ha
regulado
lo
siguiente:
a.
Impedimento
de
incluir
cláusulas
de
desequilibrio
en
desmedro
del
consumidor.
b.
Derecho
de
desvinculación
de
los
consumidores,
que
se
hará
en
la
misma
forma,
lugar
y
medios
del
contrato
celebrado.
c.
Dimensión
de
los
formularios
contractuales
(los
caracteres
no
deben
ser
de
menos
de
3
mm)
y
redacción
entendible.
d. Ineficacia
de
las
cláusulas
de
sorpresa,
es
decir,
aquellas
en
las
cuales
se
modifican
unilateralmente
las
condiciones
y
términos
del
contrato,
así
como
las
que
lo
prorrogan
sin
consentimiento
del
consumidor.
Por
ello,
se
sanciona
expresamente
que
<
tendrán
por
no
puestas».
Este
artículo
tiene
que
ser
interpretado
sistemáticamente
con
la
Única
Disposición
Complementaria
Final
de
la
LCSPC,
la
cual
establece
que
no
se
afecta
la
de
Protección
al
Consumidor
en
materia
de
servicios
financieros,
ni
su
reglamento.
V.
La
responsabilidad
administrativa
solidaria
del
profesional
médico
y la
estructura sanitaria
El
artículo
23 LCSPC
regula
lo
siguiente:
<
establecimiento
de
salud
es
responsable
solidario
por
las
infracciones
a
la
Ley
de
Protección
al
Consumidor
3 Esta posición
también
se
repite
en
la
Resolución Final
Nº
677-99-CPC (15/12/99)
de
la
Comisión
de
Protección al
Consumidor.
generadas
por
el
ejercicio
negligente,
imprudente
o
imperito
de
las
actividades
de
los profesionales,
de
los técnicos o
de
los auxiliares que se
desempeñen
en
el
referido
establecimiento>> (el
resaltado
es
nuestro).
Este
precepto
se
aparta
de
la regla
general
establecida
en
la LPC.
En
efecto,
define
a los
proveedores
como
«las
personas
naturales
o
jurídicas
que
fabrican,
elaboran,
manipulan,
acondicionan,
mezclan,
envasan,
almacenan,
preparan,
expenden
o
suministran
bienes
o
prestan
servicios a consumidoreS>> (artículo
3,
inc. b).
Asimismo,
define
como
servicios
a
<
actividad
de
prestación
de
servicios,
que
se ofrece
en
el
mercado
a
cambio
de
una
retribución,
inclusive
las
de
naturaleza
bancaria,
financiera,
de
crédito,
de
seguridad
y los servicios profesionales. Se
exceptúan
los
servicios
que
se
brindan
bajo
relación
de
dependencia>> (artículo
3,
inc. d). La regla
que
se infiere es
que
si el profesional es
dependiente
será
considerado
proveedor
el
principal
(así se
determinó
en la Resolución
Nº
0331-2001/TDC-
INDECOPI
de
fecha
25/05/01),
si
es
independiente
(y
ejerce
habitualmente
sus
actividades)
es
considerado
proveedor,
sin
afectar la
responsabilidad
del
principal.
Intuyo
que
el
artículo
23
LCSPC
ha
pretendido
guardar
uniformidad
con
el
artículo 48
de
la Ley
General
de
Salud, Ley
26842 (20/07 /1997), el
cual
establece que:
<
establecimiento
de
salud
o
servicio
médico
de
apoyo
es
solidariamente
responsable
por
Jos
daños
y
perjuicios
que
se
ocasionan
al paciente,
derivados
del
ejercicio
negligente,
imprudente
o
imperito
de
las
actividades
de
los
profesionales, técnicos o
auxiliares
que
se
desempeñan
en
este
con
relación
de
dependencia.
Es
exclusivamente
responsable
por
los
daños
y
perjuicios
que
se
ocasionan
al
paciente
por
no
haber
dispuesto
o
brindado
los
medios
que
hubieren
evitado
que
ellos se
produjeran,
siempre
que
la
disposición
de
dichos
medios
sea exigible
atendiendo
a la
naturaleza
del
servicio
que
se
ofrece>>.
La
responsabilidad
objetiva
de
la
estructura
sanitaria
es
por
el
hecho
de
cualquier
profesional
médico
(incluidos
técnicos
o
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
auxiliares),
siempre
y
cuando
sea dependiente.
Sin
embargo,
el artículo 23 LCSPC va
más
allá:
responsabiliza
solidariamente
a la
estructura
sanitaria
por
el
actuar
de
los
profesionales
que
se
desempeñan
(sin
indicar
la
relación
de
dependencia)
dentro
de
la
misma.
¿Qué
se
debe
interpretar
con
la
omisión
del
requisito
de
la
dependencia?
En
mi
opinión
la
expresión
«que
se
desempeñan»
solo
tiene
sentido
si
se
está
en
una
relación
de
dependencia.
De
otra
forma, la
imposición
de
la
solidaridad
sería
excesiva
respecto
de la
estructura
sanitaria.
Veamos
algunos
supuestos:
a. Existen
situaciones
en
las
cuales
las clínicas
alquilan
los
consultorios
a los
médicos
y
estos
no
tienen
ninguna
relación
de
dependencia
con
aquellas.
Si
se
opera,
incluso,
se
alquilan
las instalaciones.
Si
nos
encontramos
frente a
un
escenario
de
mala
praxis,
no
se
entiende
por
qué
se
debe
responsabilizar
a la
estructura
sanitaria. Si,
por
ejemplo,
la falta
de
idoneidad
se
da
porque
el
paciente
contrajo
una
infección
en
el
quirófano
o falló
un
equipo
del mismo,
sí
habría
responsabilidad
de
la
estructura
sanitaria. Todo
dependerá
de
la delimitación
de
las
competencias
del
galeno
y
de
la
clínica:
cada
uno
responderá
de
lo
que
se
halla
dentro
de
su
posibilidad
objetiva
de
control.
b.
También
existen
casos
en
los
cuales
<el
médico
actúa
de
manera
independiente,
cuando
en
realidad
es
todo
lo
contrario.
Acá
nos
encontramos
en
un
supuesto
de
simulación.
Un
criterio
importante
es el
de
determinar
a
quién
le
pagó
el paciente: si lo
ha
hecho
a la clínica,
el
galeno,
más
allá
de
las
formas,
es
un
dependiente.
Acá se
impone
la aplicación
del
principio
de
primacía
de
la
realidad
regulado
en
el
artículo
24 LCSPC.
VI.
La
aplicación del principio de primacía
de la realidad
El
artículo 24 LCSPC
norma
que:
<
la aplicación de la Ley
de
Protección
al
Consumidor,
la
determinación
de
la
verdadera
naturaleza
de
las
conductas
tomará
en
consideración
las
situaciones
y
relaciones
económicas
que
efectivamente
se
realicen,
persigan
o
establezcan.
La
forma
de
los
actos
•
•
¿LA MUERTE DEL «CONSUMIDOR RAZONABLE>> Y
El
NACIMIENTO DE
LA
RESPONSABILIDAD(..)?
jurídicos
utilizados
en
la
relación
de
consumo
no
enervará
el
análisis
que
la
autoridad
efectúe
sobre
los
verdaderos
propósitos
de
la
conducta
que
subyacen
al acto jurídico
que
la expresa».
Este
numeral
guarda
concordancia
con
el
artículo 5 del Decreto Legislativo
Nº
1034 (25/
06/2008),
Ley
de
Represión
de
Conductas
Anticompetitivas, y el
artículo
5
del
Decreto
Legislativo
Nº
1044
(26/06/2008),
Ley
de
Represión
de
la
Competencia
Desleal.
Se
observa
una
preocupación
del
legislador
por
prescindir
de
las
formas
cuando
la
realidad
se
impone.
Ello,
evidentemente
pone
de
relieve
que
este principio
no
se
debe
emplear
solamente
en
materia
laboral. A
propósito
de
la aplicación
de
este principio,
me
viene
en
mente
un
caso
curioso
que
se
presentó
en
la
Comisión
de
Protección al
Consumidor:
en
el
mes
de
enero
de
2004,
una
consumidora
adquirió
en
la
tienda
Elektra
un
juego
de
muebles
de
sala
al
crédito,
siendo
Elektrafin
la
encargada
del
financiamiento
del
mismo.
Debido
a
que
se
encontraba
atrasada
en
el
pago
del
crédito,
Elektrafin
utilizó
métodos
de
cobranza
abusivos
consistentes
en
el
envío
de
personas
a
su
domicilio
requiriéndole
el
pago.
Es así,
como
el
06/06/04,
los
señores
Lalopu
y
Mitterwofer
llegaron
en
una
motocicleta a
su
domicilio y
luego
de
requerir
a la
denunciante
el
pago
del
crédito,
procedieron
a
agredirla
físicamente,
causándole
heridas
y
hematonas
en
la región nasal.
Ante
la
denuncia
formulada
por
la
consumidora
agredida,
Elektrafin
se
apersonó
al
procedimiento,
señalando
lo
siguiente:
(i)
hasta
la fecha la
denunciante
no
ha
cumplido
con
pagar
su
deuda;
(ii)
de
acuerdo
con lo
manifestado
por
la
denunciante
quien
la
agredió
físicamente fue el
señor
Lalopu
quien
no
es
empleado
de
Elektrafin;
y,
(iii) la
motocicleta
en
la
cual
se
transportaban
los
señores
Lalopu
y
Mitterwofer
el
día
de
la
supuesta
agresión
no
es
de
propiedad
de
la
denunciada
sino
de
la
empresa
Elektra.
Al
incluir
de
oficio a
Elektra,
esta
presentó
su
descargo
señalando
que: (i) el
señor
Lalopu,
quien
supuestamente
agredió
físicamente a la
denunciante,
no
labora
en
dicha
empresa
desde
el 03/05/02; (ii)
desconocen
el
motivo
por
el
cual
el
señor
Lalopu
se
encontraba
en
el
lugar
de
los
hechos;
(iii)
si
bien
el
señor
Mitterwofer
sí
es
trabajador
de
la
empresa
Elektra,
este
no
fue
quien
agredió
a
la
denunciante;
(iv) si
bien
la
motocicleta
en
la
cual llegaron los
señores
Lalopu
y
Mitterwofer
al domicilio
de
la
denunciante
es
de
propiedad
de
Elektra,
ello
no
demuestra
que
se
haya
infringido
lo
dispuesto
en
la Ley
de
Protección
al
Consumidor;
(v) la
conducta
tipificada
como
infracción
a
la
Ley
de
Protección
al
Consumidor
no
fue
cometida
por
un
empleado
de
Elektra,
por
lo cual
no
existe
nexo
causal
entre
la
conducta
denunciada
y dicha
empresa.
Mediante
Resolución Final
Nº
0664-2006-CPC
(18/04/06),
en
decisión
que
comparto,
se
sancionó
a
ambos
proveedores
por
incurrir
en
métodos
de
cobranza
abusivos
(regulados
en
los artículos 24-A y
24-B
de
la Ley
de
Protección
al
Consumidor).
Evidentemente,
al
tratarse
de
empresas
vinculadas,
no
es
consistente
el
argumento
de
que
la
moto
pertenecía
a Elektra
y
no
a Elektrafin,
ni
que
el
señor
Mitterwofer
era
empleado
de
Elektra.
Me
dejó
un
tanto
perplejo
la
motivación
respecto
al
hecho
del
tercero. Así:
«la
comisión
considera
que
no
resulta
razonable
que
el
empleado
de
una
empresa,
quien
por
encargo
de
la
misma
se
dirige
al domicilio
de
su
deudor
a fin
de
requerirle
el
pago
de
su
deuda,
acuda
a
dicha
diligencia
acompañado
de
un
tercero
que
agrede
al
deudor.
En
ese
sentido,
toda
vez
que
el
señor
Mitterwofer
en
su
calidad
de
trabajador
de
Elektra y Elektrafin fue
enviado
al
domicilio
de
la
señora
Medina
para
requerirle
el
pago
de
su
deuda,
las
denunciadas
debieron
tomar
las
medidas
de
control
adecuadas
para
garantizar
que
dicha
diligencia se lleve a cabo sin
utilizar
métodos
de
cobranza
no
amparados
en
la Ley,
como
son
el
empleo
de
violencia
en
contra
de
los
deudores
por
parte
de
terceros
que
concurren
acompañando
a
sus
trabajadores»
(el
resaltado
es mío).
Más
allá
del
standard
de
la «razonabilidad>>,
creo
que
pudo
fundamentarse
jurídicamente
esta
decisión,
justamente,
en
atención
al
principio
de
la
primacía
de
la
realidad
en
el
sentido
que,
en
el
caso
concreto,
(aunque
formalmente
no
era
empleado
de
Elektrafin)
«el tercero» lo fue
de
una
empresa
vinculada,
actuó
acompañado
de
un
empleado
de
Elektra,
en
una
motocicleta
de
la
misma
sociedad
vinculada
a
desempeñar
defacto
una
actividad
de
empleado
del
proveedor
que
intentaba
recuperar
sus
créditos.
Frente
a ello, la
realidad
prima
frente a la formalidad:
El
<>
actuó
como
long
a
man
u del
proveedor
y
como
tal este
debe
responder
frente
al
consumidor,
ex
artículo
1325 del C.C.
Evidentemente,
quien
estaba
en
mejor
posibilidad
de
evitar
este
daño
era
el
proveedor
y
no
el
consumidor
4•
VII.Rotulado
de
productos
y
tabaco:
advertencias sanitarias
El
artículo
14
LCSPC,
establece
en
su
primer
párrafo
que:
«Todo
alimento
con
respecto
al
cual
se
hace
una
declaración
de
propiedades
nutricionales
deberá
ser
rotulado
con
una
declaración
de
nutrientes
y
de
las
cantidades
de
estos
que
contiene
el
producto.
Para
efectos
de
la
aplicación
de
la
presente
norma,
deberán
tomarse
en
cuenta
las
normas
del
Codex
Alimentarius>>.
Este
artículo
debe
ser
interpretado
conjuntamente
con el
Decreto
Legislativo
Nº
1062 (28/06/2008),
Ley
de
Inocuidad
de
los
Alimentos,
la
cual
«tiene
por
finalidad
establecer
el
régimen
jurídico
aplicable
para
garantizar
la
inocuidad
de
los
alimentos
destinados
al
consumo
humano
con
el
propósito
de
proteger
la
vida
y la
salud
de
las
personas,
reconociendo
y
asegurando
los
derechos
e
intereses
de
los
consumidores
y
promoviendo
la
competitividad
de
los
agentes
económicos
involucrados
en
toda
la
cadena
alimentaria,
incluido
los
piensos
(alimentos
para
animales), con sujeción al
ordenamiento
constitucional
y jurídico».
También
se
ha
promulgado
el
Decreto
Supremo
Nº
015-2008-SA (05/07/2008),
en
el
que
se
aprueba
el
Reglamento
de
la Ley
Nº
28705,
Ley
General
para
la
Prevención
y
Control
de
los
Riesgos
del
Consumo
del
Tabaco. En
materia
de
rotulado
de
tabaco, el
artículo
16
norma
que:
«Esta
prohibido
incluir,
en
cualquier
forma
de
envase
de
los
productos
del
tabaco y
en
la
publicidad
de
dichos
productos:
frases,
imágenes
y
cualquier
otra
forma
de
mensaje
que
sugieran
menos
toxicidad
y/o
menos
daño
a la
salud
o
que
además
asocien
el
éxito y la
popularidad
con
el
consumo
de
tabaco
y/o
que
implique
cualquier
tipo
de
beneficio
para
la
salud».
En
lo
que
a
advertencias
sanitarias
se
refiere,
el
artículo
18
precisa
que:
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
<
paquetes
de
cigarrillo
y
en
general
todas
las
envolturas
o
empaques
de
productos
del
tabaco
destinados
al
consumidor
final,
deberán
llevar
impreso
en
el
cincuenta
por
ciento (50%)
de
una
de
las caras principales,
una
de
las advertencias
sanitarias
sobre
los
riesgos
de
fumar
aprobadas
en
el
presente
Reglamento».
De
esta
forma,
finalmente,
nos
alineamos
al
grupo
de
modelos
legislativos
que
informan
transparentemente
sobre
los
verdaderos
riesgos del
consumo
del tabaco.
VIII.
Disposiciones
varias que
deben
tenerse
en
cuenta
Sumariamente,
son
dignas
de
ser
resaltadas
las
siguientes
innovaciones:
a.
Siguiendo
ya
otra
orientación
jurisprudencia!,
con
la
modificación
del
primer
párrafo
del
artículo
31 LPC,
se
abandona
el
esquema
de
la
prelación:
reparación,
reposición,
devolución
del
dinero,
para
establecer
que
estas
medidas
se
pueden
solicitar <
b. Se
incorpora
el
siguiente
párrafo
al
ya
citado,
artículo
31
LPC:
<
devolverse
el
monto
pagado,
deberá
tomarse
como
base
el
valor
del
producto
o servicio al
momento
de
la devolución.
Si el
valor
del
producto
o del servicio es
menor
al
momento
de
la devolución, se
deberá
restituir
el
precio
o
retribución
originalmente
abonado.
En
ambos
casos
se
pagarán
los
intereses
legales,
o
convencionales
si los
hubiera.
El
tiempo
que
duren
las
reparaciones
efectuadas
al
amparo
de
la
garantía
no
es
computable
dentro
del
plazo
de
la misma.
En el caso
de
reposición
del
bien,
deberá
renovarse
el
plazo
de
la garantía».
Esta
disposición
debe
entenderse
respecto
del
precio
pagado
por
el bien. Sin
embargo,
no
se
menciona
nada
respecto
a
la
devaluación
del
bien,
producto
del
uso
que
se le dio.
No
se justifica
que
se
devuelva
la
misma
cantidad
del
dinero
pagado
(más
intereses
legales),
cuando
el
producto
ha
sido
usado.
También debe tenerse
en
cuenta
4 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho
de
la Responsabilidad Civil.
Quinta
edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. Pág.
390. •
•
¿LA
MUERTE DEL «CONSUMIDOR RAZONABLE>> Y EL
NACIMIENTO
DE
LA
RESPONSABILIDAD(
...
)?
la
depreciación
del
bien.
Caso
contrario,
se
estaría
configurando
un
enriquecimiento
indebido,
ex artículo 1954
del
C.C.
c.
El
artículo
15
LCSPC
norma
que:
<
efectos
de
evaluar
la
conducta
de
las
empresas
en
los casos
de
denuncias
por
discriminación
en
el
consumo,
se
tendrá
en
cuenta
la
obligación
de
los
establecimientos
abiertos
al
público
que
establezcan
restricciones
objetivas
y
justificadas
de
acceso a
sus
instalaciones,
de
informar
dichas
restricciones
a
los
consumidores
de
manera
directa, clara y
oportuna,
en
forma
previa
al
acto
de
consumo,
mediante
la
ubicación
de
carteles
o
avisos,
de
manera
visible
y
accesible
en
el exterior del establecimiento
y,
complementariamente,
a
través
de
otros
medios
de
información. Las restricciones
no
podrán
ser
redactadas
de
manera
genérica o ambigua>>.
A
veces
el
parámetro
objetivo
de
los
proveedores
suele
ser
satanizado
por
un
periodismo
malsano
que
confunde
a la
ciudadanía.
En
efecto,
téngase
como
ejemplo
el
caso
de
un
proveedor
que
vende
ropa
de
una
cierta
marca
y
quiere
(a
través
del
préstamo
de
prendas
de
vestir
para
una
sesión
fotográfica
de
personajes
públicos
organizada
por
una
revista
comercial)
posicionar
su
producto
en
un
segmento
determinado
del
mercado
(v.
g.
ejecutivos)
¿ello significa
que
está
discriminando
a los
demás?:
Creo
que
la
respuesta
correcta es
la
negativa.
Distinto
sería
el
caso
de
que
no
se
quiera
vender
(o
ni
siquiera
se
permita
el
ingreso
al
local)
a
un
tipo
determinado
de
personas.
El
primer
supuesto
es
el
de
una
diferenciación
objetiva; los
segundos,
qué
duda
cabe,
de
discriminación.
Téngase
en
cuenta
que
la
discriminación
también
configura
un
delito, tipificado
en
el
artículo
323
del
C.P.,
el cual a la letra dice que:
<
que,
por
sí
o
mediante
terceros,
discrimina
a
una
o
más
personas
o
grupo
de
personas,
o
incita
o
promueve
en
forma pública actos
discriminatorios,
por
motivo
racial, religioso, sexual,
de
factor
genético, filiación,
edad,
discapacidad,
idioma,
identidad
étnica
y
cultural,
indumentaria,
opinión
política
o
de
cualquier
índole, o
condición
económica,
con
el objeto
de
anular
o
menoscabar
el
reconocimiento,
goce
o ejercicio
de
los
derechos
de
la persona, será
reprimido
con
pena
privativa
de
libertad
no
menor
de
dos
años,
ni
mayor
de
tres
o
con
prestación
de
servicios a la
comunidad
de
sesenta
a
ciento
veinte
jornadas.
Si
el
agente
es
funcionario
o
servidor
público, la
pena
será
no
menor
de
dos,
ni
mayor
de
cuatro
años
e
inhabilitación
conforme
al inciso
2)
del
artículo 36.
La
misma
pena
privativa
de
libertad
se
impondrá
si
la
discriminación
se
ha
materializado
mediante
actos
de
violencia
física o
mental».
d. Se
ha
ampliado
la escala
de
multas
(hasta
300 IUT
para
infracciones
muy
graves)
y
se
imponen
incluso
a los
representantes
de
los
proveedores
si
han
actuado
con
dolo
o
culpa
(hasta
4 UIT).
IX.
Colofón
La
todavía
vigente
Ley
de
Protección
al
Consumidor,
716 (07/
11/91),
ha
ya
pasado
por
no
pocas
modificaciones. En efecto, el
último
TUO
ha
sido
aprobado
por
el
Decreto
Supremo
Nº
039-
2000-ITINCI (11/12/2000) y
se
ha
previsto
la
expedición
de
otro
en
el
plazo
de
120
días
de
la
aprobación
de
la
ley
materia
de
este
breve
comentario.
Esto
ha
sido
el
feliz
resultado
(por
regla
general)
de
una
adecuación
de
las
normas
a
las
exigencias
de
los
destinatarios
de
las
mismas.
Confío
en
que
la
aplicación
que
los
operadores
jurídicos
hagan
a
esta
nueva
adecuación
que
se
ha
hecho,
dentro
del
marco
del
<
institucional
y
modernización
del
Estado>> a
efectos
de
la
implementación
del
Acuerdo
de
Promoción
Comercial
Perú
-
Estados
Unidos,
no
desnaturalice
la
tutela
del
consumidor
(sobreprotegiéndolo,
con
lo
cual
se
generaría
la
externalidad
de
consumidores
poco
diligentes
o
razonables),
ni
objetivice
la
responsabilidad
de
los
proveedores
a
parámetros
que
ni
siquiera
se
exigen
a
nivel
de
Derecho
Civil
(pero
tampoco
cree
injustificados
<
de
excepciÓn>>
para
determinados
proveedores).
Ello
solo
originaría
distorsiones
en
el
mercado
que
desincentivarían
la
inversión
en
nuestro
país.rD
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