Modelo(s) normativista (y lógico-deductivista) de CJ
| Autor | Álvaro Núñez Vaquero |
| Páginas | 145-265 |
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2. Modelo(s) normativista (y lógico-deductivista) de CJ
«Precisamente el escéptico es consciente de la dogmática
—también de aquella por él practicada, cuando es necesaria—
mientras que el auténtico dogmático (como en nuestro campo
demuestra ser, normalmente, el convencido secuaz de una ori-
entación política extrema) cree ser el científico más escrupuloso
y, precisamente, un excelente jurista, que cultiva la dogmática
más pura»
A M (Il duplice volto del diritto, Giuffrè, Milano,
1987, p. 260, n. 5)
En el presente capítulo analizaré cuáles son las características fundamentales
del modelo lógico-sistemático o sistemático-deductivo de ciencia jurídica
(CJ). Como ya anunciado en la introducción, se trata de una reconstrucción que
mira no tanto a exponer las tesis sostenidas por uno o varios autores (Kelsen,
Hart, Bobbio, Bulygin, Carrió, Ferrajoli, Laporta, etc.), sino a presentar la mejor
versión de las tesis de un grupo de autores que comparten posiciones similares
sobre qué deben hacer los estudiosos del derecho positivo. La razón para operar
de este modo —que será la misma que rija en la reconstrucción de los restantes
modelos— es que considero más fructífero presentar (aquellos que me parecen) los
mejores instrumentos metodológicos de cada uno de estos modelos de estudio del
derecho, que tratar de ofrecer una presentación detallada de las tesis de cada uno
de estos autores. La plausibilidad de afrontar la presente investigación a través de
modelos normativos con una fuerte componente reconstructiva fue ya abordada
en páginas precedentes.
Pese a tomar en cuenta diferentes autores, mi reconstrucción girará en torno
a un concepto fundamental manejado sólo por algunos de ellos: el concepto de
sistema normativo. En particular, mi reconstrucción se centrará en la tesis según
la cual la tarea fundamental de la CJ es describir, sistematizar y reformular el
contenido del derecho positivo. La razón para hacer pivotar un modelo de CJ
sobre el concepto de sistema normativo es que, en mi opinión, los modelos de CJ
normativista que colocan en el centro el concepto de sistema normativo represen-
tan la mejor versión del normativismo en CJ. En el presente capítulo, por tanto,
Álvaro Núñez Vaquero
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realizaré una reconstrucción no de un modelo genéricamente normativista de CJ
sino de una de sus posibles variantes: la CJ sistemático-deductivista.
Sin embargo, para entender los presupuestos básicos del modelo sistemático
de CJ, será necesario comenzar aclarando cuáles son los rasgos que caracterizan la
CJ normativista. En el presente capítulo procederé del siguiente modo. En primer
lugar, expondré las tesis centrales de la teoría de la CJ del máximo exponente del
normativismo: Hans Kelsen. En segundo lugar, presentaré las características básicas
del modelo normativista de CJ. En tercer lugar, expondré cuáles son las funciones
básicas que estos autores atribuyen a la CJ, a los estudiosos del derecho: describir,
sistematizar y reformular el derecho. La explicación de qué significa describir y
sistematizar el derecho ocupará la parte central del presente capítulo. Finalmente,
dedicaré la última sección del capítulo a presentar algunas de las razones de tipo
práctico que se pueden aducir en favor de un modelo normativo y sistematizador
de CJ.
2.1. LA TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA DE HANS KELSEN
Afirmar que Hans Kelsen es uno de los teóricos del derecho más importantes
del siglo XX resulta casi una obviedad, pero no lo es menos decir que también ha
sido el teórico de la CJ más importante del pasado siglo. La TCJ propuesta por
Kelsen —sobre todo en la versión de la segunda edición de la Teoría Pura357—
constituye el eje en torno al que ha girado buena parte de la discusión de TCJ
desde mediados del pasado siglo. La practica totalidad de los autores que se han
ocupado de TCJ en el último medio siglo lo han hecho para aceptar, rechazar o
matizar posiciones kelsenianas. Se podría incluso afirmar que constituye todavía
hoy el modelo estándar de CJ, el paradigma de la ciencia del derecho, al menos
en los países de tradición jurídica continental.
Una rápida visión del índice del presente trabajo puede generar, sin embargo,
alguna perplejidad: Kelsen es el único autor al que se le dedica un parágrafo de
manera exclusiva. No obstante, existen buenas razones para dedicar a Kelsen, y sólo
a él, un parágrafo propio. La primera de ellas es la que acabamos de mencionar:
la relevancia de su teoría jurídica en general, y de su TCJ en particular, es tal que
ya de por sí sería suficiente para una investigación autónoma.
En segundo lugar, la teoría kelseniana de la CJ no sólo constituye uno de los
lugares comunes de discusión en el debate de la TCJ. Es, además, el fundamento
de uno de los modelos más influyentes de CJ, aquél que pretendo reconstruir en
este capítulo: el modelo sistemático(-deductivo) de CJ.
357 K, H., Teoría pura del derecho, ob. cit.
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La tercera razón para un análisis separado de la teoría de la CJ de Kelsen es
su especialidad o particularidad: si bien el modelo kelseniano de CJ ha inspirado
a gran parte de quienes sostienen que la función esencial de la CJ es describir y
sistematizar el contenido del derecho —Bobbio, Bulygin, Alchourrón, Carrió, Raz,
Hart, Vernengo, Ferrajoli, Scarpelli, Jori, etc.— la TCJ kelseniana tiene algunas
características que recomiendan un análisis independiente. A saber:
Kelsen mantiene una teoría de la interpretación jurídica que, no por casua-
lidad, ha sido equiparada a la de muchos realistas europeos y americanos358. No
se trata únicamente de que dicha teoría sea muy diferente de aquélla de quienes
sostienen que la principal tarea de la CJ es sistematizar el derecho. Además, como
se verá en el último apartado, existe una importante tensión entre su TCJ y su
teoría de la interpretación.
Kelsen mantuvo diferentes posiciones acerca de la posibilidad de relaciones
lógicas entre normas. Aunque de maneras diferentes y con importantes discrepan-
cias, quienes sostienen un modelo sistemático de CJ suelen aceptar alguna forma
de lógica deóntica
Existen en la obra de Kelsen tres locus que han sido objeto de larguísimas
controversias y que generan dos interpretaciones distintas de la obra de Kelsen.
Dichos objetos de discusión han sido: la norma hipotética fundamental (NHF);
su concepto de validez como existencia y obligatoriedad (y su especial relación con
la forma deóntica de las proposiciones normativas); y la cláusula alternativa tácita.
¿Qué hace, entonces, de la TCJ kelseniana la base sobre la que reconstruir
después un modelo de CJ sistemática? Dos son las razones principales: a) Kelsen
atribuye a la CJ la función de describir el contenido de las normas, esto es, el
esquema de interpretación mediante el cual los operadores jurídicos atribuyen
sentido objetivo a hechos y comportamientos; b) la pureza de su teoría, es decir,
la pretensión de que los juristas no acudan a consideraciones de carácter no ju-
rídico —empíricas, morales o de cualquier otro tipo— para describir el derecho
358 Con diferentes matices y grados de aprobación, una teoría de la interpretación al menos similar en
sus rasgos generales sería defendida por Ross, Troper, Guastini y Chiassoni. Por el lado de los realistas
americanos, al menos Llewellyn y Radin. En nuestro entorno han sido sobre todo dos los autores
que han presentado a Kelsen como un autor de corte realista: Juan R M (Jurisdicción y
norma, ob. cit.) para criticarlo; Pierluigi C (“Wiener Realism”, ob. cit.) para alabarlo. En
cualquier caso, creo que Kelsen no puede ser congurado como un realista porque, pese a que en su
obra se encuentran elementos claramente realistas (teoría de la interpretación, cláusula alternativa
tácita, fact skepticism, particularismo judicial descriptivo) por dos razones: por un lado, el concepto
de obligatoriedad juega en Kelsen un papel mucho más importante de lo que normalmente se quiere
pensar; por el otro, si bien Kelsen deende una tesis de la indeterminación del derecho, el modelo
de CJ que ofrece es precisamente el paradigma del normativismo: describir el contenido de normas
generales y abstractas emanadas por órganos de cambio y creación.
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