El modelo constitucional de familia, la orientación sexual de los padres y los derechos del hijo
| Autor | Álex Fernando Plácido Vilcachagua |
| Cargo | Abogado por la Universidad de Lima |
| Páginas | 45-80 |
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EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA, LA
ORIENTACIÓN SEXUAL DE LOS PADRES Y LOS DERECHOS
DEL HIJO
Álex Fernando Plácido Vilcachagua
Abogado por la Universidad de Lima. Egresado de la Escuela de Graduados
de la Pontificia Universidad Católica del Perú por los estudios concluidos de
Maestría en Derecho con menció n en Derecho Constituci onal. Profesor de
Derecho Civil e n las Facultades de Derecho de la Univer sidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Universidad de San Martín de Porres, Universidad San
Ignacio de Loyola, Universidad del Pacífico y de la Academia de la Magistratura.
Recibido: 10 .0 4.13 Aceptado: 19.07.13
SUMARIO
I. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado.
II. Fundamento y alcance de la protección constitucional de la
familia. III. El modelo constitucional de familia y las distintas
formas de convivencia de pareja. IV. El modelo constitucional de
familia, la orientación sexual de los padres y los derechos del niño.
V. Conclusiones
RESUMEN
Hoy se comprueba que el matrimonio y la convivencia heterosexual
ya no identifican a la familia sino a un tipo concreto de familia,
en cuanto significa una opción entre otras posibles. Los tratados
internacionales reconocen que el derecho a constituir familia está
expresamente referido a la persona, con prescindencia de su sexo
u orientación sexual. No cabe en la recepción constitucional de la
convivencia homosexual como un tipo de familia, pero debe precisarse
que es opción del legislador el reconocerlo o no como matrimonio.
Palabras clave
Familia, matrimonio, unión de hecho, heterosexual, homosexual,
legislación, orientación sexual.
ABSTRACT
Today it is found that heterosexual marriage and cohabitation
and do not identify the family, but a particular type of family as
an option means among other possible. International treaties
recognize that the right to establish a family is expressly referred to
the person regardless of their gender or sexual orientation. There
is no reception inconstitutional homosexual cohabitation as a
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family type but must be stated that the choice of the legislator is to
recognizes a marriage or no.
Key words
Family, marriage, union, heterosexual, homosexual, law, sexual
orientation.
INTRODUCCIÓN
La familia es una institución jurídico-privada si nos atenemos,
como creemos que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la
delimitación de la suma divisio del Derecho en público y privado,
que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del
mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las
relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a
la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde
luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae,
que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con “una concepción
publicista de la familia”.11 Esa forma de subrayar el papel educativo
de la familia se basa en consideraciones de otro tipo.
La muy especial importancia de la familia para el interés general
—para la más fácil consecución de las condiciones que permitan
a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades
y cumplir sus deberes— explica su relevancia constitucional y la
amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana
de 1993.
12
No hay ninguna otra institución o instituto jurídico-
privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales,
aunque nada de esto publicite en rigor en modo alguno a la familia,
como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral
realidades jurídico-públicas el hecho de que se ocupe de ellas la
Constitución y luego el legislador.
Elementos del modelo de familia constitucionalmente
garantizado
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la
Constitución carece de un modelo de familia, mostrándose abierta
a distintos tipos de familia. Nada más contrario, según nuestro
11
Contra lo afirmado por Pietro Perlingieri (1988, p. 110) en “La familia en el sistema
constitucional español”
12 “Hoy se reconoce q ue la famili a no es solo e l eje capital del Derecho Privado , sino que
reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación
de la especie, pa ra el aume nto de la población, para la t rabazón social y para la solidez
de la estructura política (...), base insustituibl e para una organización est able y eficaz”
(Pérez,1984, p. 687).
aplacidov@gmail.com ISSN: 1812-6804
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parecer, a lo que resulta del texto constitucional con más que
suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no
quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que,
como ocurre con el común de las instituciones de relevancia
constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda
totalmente fijado, como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso
no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La
Constitución contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy
decisivos, sobre lo que entiende por familia, y ese es el modelo de
familia constitucionalmente garantizado.
Algo parecido podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el
sistema económico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues,
una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a
su gusto la familia.13 Hay límites y exigencias constitucionalmente
infranqueables, y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas.
La generación como hecho de terminante básico del modelo
constitucional de familia
La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite
deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por
el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de
paternidad, maternidad y filiación, a las que expresamente se refiere
este último precepto; manifestándose además, claramente, una
especial preocupación por los niños y adolescentes, la madre
y el
anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de
ocuparse
muy particularmente de ellos.
La noción constitucional de familia no alude, pues, esencialmente,
a una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy
basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda
estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y
apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente,
como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le
son propios y exclusivos. Todo intento de “ensanchar” lo familiar
a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones
que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los
progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones
con diversa intensidad por los vínculos de parentesco), debe
considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
13 El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 del 20 de febrero, sobre
la Le y del Im puesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó c laramente que “cualquier
norma que incida sobre la vida de la familia de be ser respetuosa con la concepción de
esta que alienta en la Constitución” (Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento del BOE del
2 de febrero de 1989, BJC núm. 95, marzo 1989). Los profesores Diez-Picazo y Gullón
(1997) sostienen que “p uede hablarse de un orden público familia r en la medida en que las
reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto
constitucional” (p. 42).
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