La mitigación de daños en la responsabilidad por incumplimiento contractual: breve análisis comparado en el derecho civil de Argentina y Perú

AutorDaniel Ugarte Mostajo
CargoProfesor Ordinario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú
Páginas119-159
N° 80, 2018
junio-noviembre
pp.119-159
La mitigación de daños en la responsabilidad
por incumplimiento contractual: breve
análisis comparado en el derecho civil de
Argentina y Perú
Mitigation of Damages in Liability for Breach of Contract:
Brief Comparative Analysis between Argentinian and
Peruvian Civil Law
DANIEL UGARTE MOSTAJO∗∗
Universidad Católica San Pablo
Resumen: Los códigos civiles de Argentina y Perú son de los pocos códigos
sudamericanos que han recogido expresamente, aunque con fórmulas
distintas, el deber o carga que tiene el acreedor de evitar o mitigar los
daños. Atendiendo a esta particularidad, en el presente trabajo, luego de
una aproximación general al deber o carga de mitigar los daños en casos de
incumplimiento contractual, arribamos a un breve enfoque comparativo de
la regulación que dicha figura ha recibido en ambas legislaciones, abordando
aspectos referidos no solo a la estructura y contenido de las respectivas reglas,
sino vinculados también con la naturaleza jurídica y los fundamentos de la
mitigación. Todo ello, con el fin de establecer las semejanzas y diferencias
existentes entre las reglas que recogen el deber de mitigar los daños en los
códigos civiles de Argentina y Perú, la posibilidad de encontrar un fundamento
jurídico común a ambas legislaciones, y la incidencia de dicho fundamento en
los alcances interpretativos de las citadas reglas.
Palabras clave: mitigación de daños, deber de prevención, incumplimiento
contractual, buena fe, derecho comparado, Argentina, Perú
Abstract: The civil codes of Argentina and Perú are two of the few South
American civil laws that, with different legal formulas, recognize on the
creditor party a burden or duty of mitigate damages. On this basis, this paper
aims to arrive, after a general approach to the duty or burden of mitigate
damages in case of breach of contract, to a brief comparative analysis about
the regulation that this figure has received in both civil codes, dealing with
matters related not only to the structure and content of rules concerning
this duty, but also to the juridical nature and foundations of the mitigation.
All in order to stablish the existing similarities and differences between rules
that incorporate the duty to mitigate damages in the civil codes of Argentina
* Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación «Límite y fundamento de
la responsabilidad civil por incumplimiento contractual en el ordenamiento peruano», ganador del
Concurso de Proyectos de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades (UCSP 2016-2017),
financiado por la Dirección de Investigación de la Universidad Católica San Pablo. Asimismo, es parte
de la tesis doctoral que el autor viene desarrollando en el marco de los estudios de Doctorado en
Derecho en la Universidad de Zaragoza, España.
** Profesor Ordinario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo
(Arequipa, Perú). Abogado. Máster Oficial en Investigación y Especialización en Derecho por la
Universidad de Zaragoza, España.
Código ORCID: 0000-0002-4571-4061. Correo electrónico: dugarte@ucsp.edu.pe
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201801.004
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and Perú, the possibility of finding a common juridical foundation to both
legislations, and the incidence of such a foundation in the interpretative
scope of the rules mentioned.
Key words: duty of mitigate, duty of prevention, breach of contract, good
faith, comparative law, Argentina, Perú
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN. II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
AL DEBER DE MITIGAR. II.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. II.2. LA
MITIGACIÓN DE DAÑOS EN EL DERECHO COMPARADO. III. NATURALEZA
Y FUNDAMENTO DE LA MITIGACIÓN DE DAÑOS. III.1. NATURALEZA
JURÍDICA. III.2.FUNDAMENTO DE LA MITIGACIÓN. IV. LA MITIGACIÓN DE
DAÑOS EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE ARGENTINA Y PERÚ: BREVE ANÁLISIS
COMPARADO. IV.1. APROXIMACIÓN GENERAL AL CONTENIDO DE LA REGLA.
IV.2. CAUSALIDAD, MITIGACIÓN Y PREVENCIÓN. IV.3.RAZONABILIDAD DE
LAS MEDIDAS MITIGADORAS O DILIGENCIA ORDINARIA DEL ACREEDOR?
DOS SENDEROS, UN MISMO DESTINO. IV.4.SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA
REGLA MITIGADORA EN ARGENTINA Y PERÚ. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
En el ámbito de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual
y supuesto que el principio de reparación integral no debe entenderse
en términos absolutos (Domínguez, 2005, p. 74; 2010, pp. 9-28), resulta
fundamental —no solo a nivel teórico, sino también en la cotidiana
solución de los casos concretos— determinar, con la mayor precisión
posible, qué daños —dentro de todos los que han sido materialmente
causados— son indemnizables y cuáles no. En otras palabras, determinar
la extensión del daño indemnizable a cargo del deudor (quantum
respondeatur).
En este sentido, en el presente trabajo analizaremos el denominado
«deber» de mitigación de los daños, que constituye uno de los criterios
o límites para la determinación del quantum indemnizatorio en los casos
de responsabilidad por incumplimiento del contrato1. Este análisis tiene
la finalidad de arribar a un enfoque comparativo entre la regulación
que dicho límite encuentra en los códigos civiles de Argentina y Perú,
por tratarse de dos de los pocos países sudamericanos de habla hispana
—además de Bolivia y Paraguay2— que recogen expresamente en sus
códigos el deber que tiene el acreedor de evitar o mitigar los daños.
1 Si bien el problema de los «límites» del deber de indemnizar es común a la responsabilidad civil toda,
no es menos cierto que las relaciones obligatorias de origen contractual presentan particularidades
que responden a la «naturaleza de las cosas», lo que en nuestra opinión justifica un tratamiento
separado cuando del remedio indemnizatorio se trata.
2 El Código Civil de Bolivia recoge el deber de evitar los daños en su artículo 348, con una formulación
muy parecida a la del Codice civile de 1942 y, por ende, a la del Código Civil peruano. El Código Civil
de Paraguay recoge el deber de mitigar en los artículos 1610 y 1611, pero no lo hace con carácter
general, sino referido exclusivamente al contrato de seguro.
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LA MITIGACIÓN
DE DAÑOS EN
LA RESPONSA-
BILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL:
BREVE ANÁLISIS
COMPARADO EN
EL DERECHO CIVIL
DE ARGENTINA Y
PERÚ
MITIGATION OF
DAMAGES IN
LIABILITY FOR
BREACH OF
CONTRACT: BRIEF
COMPARATIVE
ANALYSIS
BETWEEN
ARGENTINIAN
AND PERUVIAN
CIVIL LAW
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El enfoque comparativo propuesto nos permitirá responder a las
siguientes interrogantes de orden dogmático y fundamental: ¿cuáles son
las principales semejanzas y diferencias entre las reglas que recogen el
deber de mitigar los daños en los códigos civiles de Argentina y Perú?,
¿es posible encontrar un fundamento jurídico que sea común a ambas
legislaciones?, ¿qué incidencia tiene el fundamento de la mitigación en
los alcances interpretativos de dichas reglas?
Para dar respuesta a las interrogantes planteadas, en una primera parte
del trabajo nos abocaremos a la tarea de precisar conceptualmente el
deber de mitigación de los daños, lo cual supondrá aproximarnos a
los antecedentes históricos y a la regulación que la mencionada figura
recibe en el derecho comparado y en algunos instrumentos de soft
law. Seguidamente, en la segunda parte del trabajo, abordaremos su
naturaleza y fundamento, lo que nos permitirá —desde el principio de
buena fe contractual— remitirnos hasta la estructura ontológica del ser
humano como fundamento último de la mitigación. Por último, en la
tercera parte y sobre la base de los alcances y planteamientos obtenidos
previamente, procederemos a realizar un breve análisis comparativo de la
regulación de la mitigación de daños en los códigos civiles de Argentina
y Perú, abordando aspectos referidos a los alcances y contenido de la
regla en uno y otro código, a la posibilidad de aplicar sendas acciones
preventivas destinadas a la implementación por el acreedor de concretas
medidas mitigadoras del daño adecuadas a las circunstancias, así como
a algunos aspectos relevantes de la regulación legal de la mitigación,
vistos desde la perspectiva del principio de buena fe contractual como
fundamento inmediato de la regla.
II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DEBER DE
MITIGAR
II.1. Antecedentes históricos
A) El derecho romano y la pandectística alemana
Las posiciones sobre el origen de la mitigación de daños no son pacíficas.
Por un lado, se afirma que la figura ya se encontraba presente en el
derecho romano y que el mismo pretor Paulo conocía y aplicaba el
principio según el cual no procedía el resarcimiento del daño evitable
(San Martín, 2012, p. 126; en general, San Martín ofrece un excelente
y profundo estudio de los antecedentes históricos de la figura que nos
ocupa). Asimismo, se ha señalado sus orígenes (Lamanna, 2012, p. 498)
en un pasaje tímidamente mencionado en el Digesto, conocido como el
«Pasaje de las Tinajas», en el que se expresa lo siguiente:
Aunque es lícito al vendedor derramar el vino si se hubiese señalado un
término para que se midiese y no se hizo dentro del mismo, no obstante
no podrá hacerlo inmediatamente sin advertir al comprador mediante

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