Una mirada al análisis de los actos de abuso de posición de dominio en mercados digitales: actualidad y desafíos

AutorGiuliana Zúñiga Díaz
CargoAbogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con segunda especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno. Master of Laws (LL.M.) in Business, Competition and Regulatory la Freie Universitat de Berlin. Ha sido Docente Adjunta en el Programa de Segunda Especialidad de la PUCP. Actualmente es Ejecutivo Legal en la Dirección ...
Páginas149-169
FORO JURÍDICO 149
Una mirada al análisis de los actos de abuso de posición de dominio en mercados
digitales: actualidad y desafíos
A glance at the analysis of abuse of dominance in digital markets:
Relevance and challenges
Giuliana Zúñiga Díaz1
Resumen. El presente trabajo busca brindar al lector una mirada introductoria a las características que presentan
los mercados digitales y el impacto que estas tienen sobre el análisis de actos de abuso posición dominio. En ese
sentido, se analizan los retos que estas características combinadas implican a la denición del mercado relevante,
a la determinación de la existencia de una posición de dominio y al análisis de los efectos de la conducta a la luz
de la experiencia internacional plasmada en reporte de autoridades púbicas, casuística y propuestas normativas.
Asimismo, se explora –de modo expositivo– algunas propuestas de ajustes a las herramientas existentes, la creación
de nuevas herramientas y el análisis de conductas de abuso de posición de dominio bajo las categorías clásicas, así
como bajo nuevas categorías de abuso de posición de dominio especícas para mercados digitales.
Abstract. is paper seeks to provide an introductory look at the characteristics of digital markets and the impact they have
on the analysis of of abuse of dominance. In this sense, it analyzes the challenges that these combined characteristics imply
for the denition of the relevant market, the determination of the existence of a dominant position and the analysis of the
eects of the conduct in the light of the international experience reected in the reports of public authorities, case law and
bills. It also explores adjustments to existing tools, the creation of new tools and the analysis of abuse of dominance theories
of harm under traditional categories, as well as under new categories of abuse of dominance specic to digital markets.
Palabras clave. actos de abuso de posición de dominio, mercados digitales, efectos de red, gatekeeper, Big Data,
competencia, mercado relevante
Keywords. abuse of dominance, digital markets, network eects, gatekeeper, Big Data, competition, relevant market
Sumario: I. Introducción, II. Características de los mercados digitales, 1. Incremento extremo de
economías de escala, 2. Efectos de red 3. Data como ventaja competitiva 4. Incremento extremo
de economías de alcance y creación de Ecosistemas. III. Principales retos y propuestas en el análisis
de los actos de abuso de posición en los mercados digitales. 1. Denición de mercado relevante. 2.
Indicadores de la existencia de una posición de dominio. IV. Actos de abuso de posición de dominio
en mercados digitales. V. Reexiones Finales.
1 Abogada por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP) con segunda especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno. Master
of Laws (LL.M.) in Business, Competition and Regulatory la Freie Universitat de Berlin. Ha sido Docente Adjunta en el Programa de Segun-
da Especialidad de la PUCP. Actualmente es Ejecutivo Legal en la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia
del Indecopi. Miembro del Laboratorio de Datos, Inteligencia Articial, Innovación y Gobierno Digital del Grupo de Investigación del
Derecho Público y Buen Gobierno de la PUCP.
150 SECCIÓN GENERAL
1. Introducción
Los productos y servicios digitales han signicado
una revolución en el modelo tradicional de diver-
sos negocios y, ciertamente, han creado numero-
sas oportunidades de crecimiento, innovación y
eciencia, generando grandes benecios para los
consumidores.
No obstante, existe una creciente preocupación
entre diversas autoridades internacionales respec-
to de las características de los mercados digitales
como extremas economías de escala, los efectos
de red, la Big Data como ventaja competitiva y
la creación de ecosistemas digitales que conlleven
a la necesidad de un nuevo enfoque en el análisis
de los actos de abuso de posición de dominio por
parte de las autoridades de competencia que se
adecue a las características particulares que mues-
tran estos mercados.
En ese sentido, en el presente trabajo analizare-
mos a través de la revisión de los reportes elabora-
dos por diversas autoridades y casuística sobre el
tema, las principales características que ostentan
los mercados digitales y los principales retos que
estas presentan de cara a la delimitación del mer-
cado relevante, a la determinación de la existencia
de una posición de dominio y a la evaluación de
los efectos de la conducta de abuso de dicha po-
sición.
Asimismo, se plantearán –de forma expositiva
y sucinta– las principales propuestas que se han
presentado desde distintos ancos para enfrentar
estos retos. Estas incluyen el ajuste o la creación
de nuevas herramientas mediante propuestas nor-
mativas, así como el análisis de casos e investiga-
2 Ibáñez Colomo, Pablo. (2021). e Draft Digital Markets Act: A Legal and Institutional Analysis. Extraído de: https://ssrn.com/ab-
stract=3790276. p. 2
3 Nadler, J y David Cicilline (2020) Investigation in Digital Markets. Majority Sta Report and Recommendations. Subcommittee on
Antritrust Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary. p. 37
4 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2016) Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era. Back-
ground note by the Secretariat. Extraído de: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf p.17.
ciones en curso bajo categorías tradicionales de
abuso de posición de dominio o bajo categorías
novedosas aplicadas especícamente a mercados
digitales.
2. Características de los mercados digitales
Los reportes emitidos por diversas autoridades
han hecho énfasis en una serie de características
que despliegan los mercados digitales las que tie-
nen un impacto directo sobre el análisis de los ac-
tos de abuso de posición de dominio2.
Entre estas características encontramos un incre-
mento extremo de las economías de escala y alcan-
ce, el rol de la Big Data como ventaja competitiva
y los efectos de red. Si bien estas características
no son completamente nuevas, pues se presentan
también en menor medida en otros mercados, lo
más resaltante es que, en los mercados digitales,
estas características se presentan todas de forma
simultánea y con mucha mayor intensidad que en
los mercados tradicionales3.
Como veremos más adelante, las características
combinadas de los mercados digitales pueden
conllevar a que estos mercados puedan ser poco
contestables y generar barreras de entrada4, lo
que tendrá un impacto sobre el análisis del merca-
do relevante, la posición de dominio y los efectos
de un acto de abuso de posición de dominio.
A continuación, explicaremos cada una de las ca-
racterísticas de los mercados digitales:

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