Mesa Redonda: 'Analizando el Código de Consumo
| Autor | Alejandro Falla Jara - Teresa Tovar Mena - Ivo Gagliuffi Piercechi - Eliana Lesem Guerra |
| Cargo | Socio del estudio Bullard, Falla & Ezcurra - Socia del Estudio Echecopar - Socio del estudio Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados - Socia del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez, Taiman & Olaya |
| Páginas | 75-91 |
Mesa Redonda:
“Analizando el Código de Consumo”
Alejandro Falla Jara / Teresa Tovar Mena / Ivo Gagliuffi / Eliana Lesem Guerra
75Círculo de Derecho Administrativo
El Código de Consumo apunta a eliminar
las cláusulas abusivas que se aprovechan de
la situación de desventaja del consumidor.
Hasta que punto considera que se aplicará
esta prohibición? ¿Acaso es de la postura de
considerar que hay una sobre regulación de
las mismas?
Teresa Tovar: En efecto hay una preocupación
válida respecto a cómo se va implementar esta
regulación, parece que hay más interrogantes que
certezas o respuestas claras sobre el particular.
En primer lugar, hay que resaltar que el Código
significa una intensificación de la regulación ya
existente: se propuso la emisión de un Código
mediante un Anteproyecto con regulación más
intensa sobre cláusulas abusivas un año después
de haberse hecho una reforma legislativa,
mediante el Decreto Legislativo Nº 1045, el cual
ya incorporaba algunas previsiones en su artículo
18º respecto de las cláusulas abusivas y los
contratos de consumo. Antes de esta norma, el
INDECOPI ya había venido sancionando algunas
cláusulas abusivas sobre la base de las normas de
idoneidad. Lo cierto es que el Código de Consumo
ha intensificado esta regulación, pues ha incluido
dos listados de cláusulas prohibidas: la lista negra
(cláusulas de ineficacia absoluta) y la lista gris
(cláusulas de ineficacia relativa); sobre la primera,
se trata de cláusulas que son reprochables por su
sola inclusión, mientras que la segunda, se refiere
Mesa Redonda: “Analizando el Código de
Consumo”*
Alejandro Falla Jara**
Teresa Tovar Mena***
Ivo Gagliuf Piercechi****
Eliana Lesem Guerra*****
a aquellas que en cada caso se determinará su
carácter abusivo. Sobre este último supuesto
ciertamente hay una preocupación, respecto a
cómo la autoridad va aplicar las normas, siendo
necesario que adopte un criterio equilibrado y
recogiendo las experiencias acertadas de otros
países sobre la materia.
Así, para el análisis de la cláusula abusiva, la
norma alude a la desventaja o desigualdad del
consumidor, es decir, existencia de un desequilibrio
contractual que haría inexigible la cláusula. Al
respecto, se tiene una disposición, en la Directiva
europea, que señala que el carácter abusivo de la
cláusula no puede referirse a la relación calidad
del bien o del servicio versus el precio. Entonces,
bajo esa interpretación, no debería ocurrir que la
autoridad estimara, por ejemplo, que un precio
es excesivo o que ciertas formas de cobrar un
determinado servicio son abusivas, contrarias
a los intereses económicos de los consumidores
y, por lo tanto, las considere reprochables. Por
ejemplo, en España hubo el caso de una playa
de estacionamiento que cobraba por hora o
fracción el mismo precio- que es lo que ocurre,
normalmente, en nuestro país-, es decir, si uno
se queda 10 minutos se le cobraría por el total
de la hora. Una asociación de consumidores
denunció que esta cláusula era abusiva, se adujo
que era un abuso que a aquel consumidor que
permaneciera solo 10 minutos se le cobrara por
una hora, cuando lo que en realidad debería
* Realizada el día 17 de agosto de 2011 en el Auditorio de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Socio del estudio Bullard, Falla & Ezcurra. Maestría en Regulación de London School of Economics and Political Sciences, Reino
Unido. Abogado, graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
*** Socia del Estudio Echecopar. Estudios realizados en Universidad de Lima, Maestría en Derecho Empresarial, Lima, 2003.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Abogada, Lima, 1993. Abogada con experiencia asesorando empresas en asuntos
relacionados con la aplicación de las normas de libre competencia y la regulación de servicios públicos e infraestructura, tanto
en procedimientos administrativos como consultoría.
**** Socio del estudio Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados. Postgrado en Defensa de la Competencia en Sectores de Infraestructura
en la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa (UADE) - Argentina (2005), Postgrado en Derecho de la Competencia
y Propiedad Intelectual en la Universidad de Salamanca - España (2003), Postgrado en Instituciones Jurídicas de Economía de
Mercado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC (2003), Universidad de Lima (Bachiller en Derecho, Abogado
1998).
***** Socia del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez - Taiman &Olaya. Estudios realizados en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú; New York University (NYU), School of Law, Master of Laws (LL.M.), 2003. Especialización en
Derecho Administrativo y Derecho de la Competencia.
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RDA 10 - Derecho de la Competencia
carácter general, que determinadas cláusulas no
se pueden incluir en los contratos. Respecto de las
cláusulas de ineficacia absoluta, es más sencillo
determinar que se inaplique a futuro porque,
evidentemente, hay una prohibición absoluta de
usar estas cláusulas, mientras que en caso del
artículo 51º que recoge la prohibición de carácter
relativo abusivo de la cláusula, se tiene analizar en
cada caso. Por tanto, al determinar que una cláusula
no podría incluirse en futuros contratos, ello estaría
condicionado a que se trate de situaciones idénticas
al caso concreto, entonces, la autoridad debe ser
prudente al aplicar esta legislación.
Ivo Gagliuf: La pregunta para delimitar un poco
el tema de fondo es hasta qué punto considera
que aplicarán las prohibiciones contra cláusulas
abusivas, lo cierto es que ya se venía aplicando.
Las cláusulas abusivas estaban contenidas desde
hace muchos años principalmente en el Código
Civil, en base al artículo de cláusulas leoninas,
que se aplican contra aquellos contratos de
adhesión y contratos con cláusulas aprobadas
administrativamente que contenían cláusulas que
eran consideradas leoninas, esa era la primera
regulación que existía. Adicionalmente, el Texto
Único Protección al Consumidor, también contenía
regulación contra cláusulas abusivas.
En conclusión, primera conclusión, en Código de
Consumo no contiene ninguna nueva regulación
sobre cláusulas abusivas; segunda premisa, no
solamente existía regulación general- Código
Civil, Texto Único de Protección al Consumidor-
sino que también había regulación sectorial que
previa cláusulas abusivas, principalmente en
materia bancaria, como una resolución de la
SBS que establecía reglamentos transferencia de
información, donde ya se preveían las cláusulas
abusivas, incluso se establecía que la SBS sería
la encargada de identificarlas -antes incluso
que INDECOPI- pero luego con el Código de
Consumo lo que se ha hecho simplemente es
convalidar, corroborar, ratificar el hecho de que
están prohibidas las cláusulas abusivas en la
legislación nacional y bien lo dice el artículo 49.1
que es la base de esta prohibición, señala:
“En contrato de adhesión, en cláusulas
generales de contratación no aprobadas
administrativamente, se consideran cláusulas
abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente
que, en contra de las exigencias de la buena fe,
que coloquen al consumidor, en su perjuicio,
en una situación de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos”.
ocurrir es que le cobren ya sea por los 10, 15, 20
ó 50 minutos que permaneciera. Evidentemente,
en ese caso hubo un cuestionamiento que va
más allá de carácter meramente normativo del
contenido de los derechos de los consumidores
dentro de los contratos y más bien alude al
contenido económico, lo que es peligroso pues
se podría llegar por esta vía hasta a un control
de precios. Afortunadamente, en ese caso, la
segunda instancia encontró que había una
lógica, una racionalidad económica que no hacia
arbitraria ni abusiva esta cláusula y, por lo tanto,
no compartió la opinión del órgano de primera
instancia que sostuvo que habría una cláusula
abusiva. La cláusula se justificaba por una lógica
económica: es lícito cobrar igual que una hora por
ocupar un espacio un tiempo reducido, pues quien
la usa por una fracción impide que otros usuarios
que pudieron quedarse mayor tiempo utilizarán
también dicho espacio. Además, el efecto obvio es
que el proveedor terminaría subiendo los precios
para todos. Atendiendo a ello, es que admite la
legalidad de la cláusula. Sin embargo, puesta esta
regulación en nuestro país sin tener esta limitación
legal, va a exigir bastante prudencia y criterio del
juzgador al momento de evaluar las cláusulas
abusivas.
Otro tema importante, es la facultad de INDECOPI
para inaplicar las cláusulas abusivas en el futuro,
me refiero a que, por ejemplo, se ha planteado que
una asociación de consumidores puede denunciar
a un proveedor para que se determine que una
cláusula de un contrato es abusiva y que vía la
imposición de una medida correctiva se ordene
su no inclusión en futuros contratos. Sin embargo,
en el supuesto de las prohibiciones relativas, lo
que se analiza es la circunstancia en concreto del
denunciante, quien puede tener, por ejemplo, una
situación particular que haga que una cláusula
sea abusiva, pero que esa misma cláusula, en
otro contexto, no pueda ser considerada como
tal, con lo cual no sería válido declarar inaplicable
esa cláusula en todos los casos a futuro. Debe
tenerse en cuenta al respecto que el artículo
49.2 del Código alude a las circunstancias
particulares de la contratación para evaluar la
cláusula, pudiendo ocurrir que una cláusula en un
determinado contexto resulte abusiva pero que en
otra relación de consumo, al tener un consumidor
en particular otros contratos relacionados con esa
cláusula o con el contrato donde está incluida
esa cláusula se llegue a determinar en ese otro
contexto que esa cláusula no resulta abusiva.
Hay que tener en cuenta que INDECOPI no tiene
facultades normativas, sólo puede resolver en el
caso concreto, no puede disponer a futuro y con
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