Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo: Una aproximación conceptual
| Autor | Rafael Pizarro Nevado |
| Páginas | 163-183 |
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Ante todo debo agradecer a la Pontificia Universidad Católica del Perú, y muy particularmente al equipo responsable de la organización de este II Congreso Nacional de Derecho Administrativo, la oportunidad de dirigirme a vds. desde esta tribuna. Es un honor que supera largamente mis méritos, pero al que trataré de corresponder en la medida de mis posibilidades.
Se me invitó a disertar en torno a la Ley 27.444, del procedimiento administrativo general (en lo sucesivo LPAG), una ley capital para la construcción del Derecho administrativo, que pone sobre la mesa temas del máximo interés doctrinal y que, debidamente desarrollada, debe servir para que la Administración proteja con eficacia el interés general desde el máximo respeto a los derechos de los ciudadanos (art. 3 LPAG). Ese objetivo, sin embargo, no puede alcanzarse sin el compromiso decidido de los distintos operadores jurídicos, también —y muy fundamentalmente— el de la doctrina científica, que debe alumbrar toda la ciencia jurídico-administrativa con los principios que impregnan esa Ley1.
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Como es lógico, no puede abordarse en el tiempo de esta disertación la totalidad de las cuestiones que suscita la Ley 27.444. Necesariamente había que espigar algunos temas y yo me he decantado por uno que considero del máximo interés. Centraré mi exposición sobre las que la Ley 27.444 llama medidas cautelares en el procedimiento administrativo, y que en la Ley española 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante LPC), reciben el nombre de medidas provisionales.
A pesar del principio de celeridad que de una forma u otra consagra todas las leyes administrativas de procedimiento (art. IV.1.9 LPAG y art. 74 y 75 LPC), a nadie escapa que la tramitación de un procedimiento, al margen de los retrasos que parecen inevitables, precisa de un cierto tiempo. La lentitud de la actuación de la Administración puede frustrar las legítimas aspiraciones, incluso los derechos de los ciudadanos, pero también comprometer los intereses generales. Si a ello sumamos el tiempo que supone la ejecución completa de lo decidido, esos riesgos se incrementan.
Pero no es el factor tiempo el único que debe considerarse para valorar las implicaciones del tema que nos ocupará. En torno a las medidas cautelares giran elementos como los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos o riesgos de que su adopción produzca efectos perversos como el aumento de la duración del procedimiento, la creación de situaciones provisionales con difícil marcha atrásPage 165o que suponga prejuzgar sobre el fondo del asunto sin datos suficientes. Son cuestiones todas ellas que obligan a buscar un delicado equilibrio entre los distintos intereses en juego y permiten afirmar que las medidas cautelares, o las medidas provisionales en el procedimiento administrativo según la terminología española, son una pieza esencial de nuestros sistemas jurídicos.
Desde el punto de vista del Derecho comparado, que es la razón de ser de esta exposición, son dos las cuestiones que presentan mayor interés doctrinal. Me ocuparé, en primer lugar, de apuntar algunas consideraciones sobre el propio concepto de medida provisional, necesariamente conectado a su finalidad, pues esto nos permitirá comprender el verdadero alcance de este tipo de medidas y ayudará a distinguir las medidas provisionales en el procedimiento administrativo de otras medidas administrativas que se les asemejan; y en último término trataré sobre los límites que acotan la potestad administrativa para adoptar medidas provisionales.
La Ley 27.444, del procedimiento administrativo general, regula las medidas cautelares en su art. 146, en el que se prevé que una vez iniciado el procedimiento administrativo, «la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir». Nos encontramos ante una regulación muy similar a la recogida en el art. 72.1 LPC en cuanto al sentido y finalidad de esta potestad. En su apartado primero, este precepto dispone que «iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello».
De la regulación legal se concluye que las medidas provisionales son actos administrativos, es decir, declaraciones de voluntad de una Administración Pública por las que se acuerda la adopción de determinadas medidas con un fin determinado, «asegurar la eficacia de la resolución que pu-Page 166diera recaer» (art. 72.1 LPC)2. Pero ese concepto básico debe completarse con otros rasgos, como son sus efectos limitados temporalmente y el motivo que justifica su adopción, el periculum in mora. Con la medida provisional se quiere reaccionar frente a los riesgos que para la eficacia de la resolución supone el transcurso del tiempo de tramitación (art. 146 LPAG).
Precisamente por la eficacia temporalmente limitada de estas medidas se ha destacado su carácter provisional3, aunque no es este desde luego el rasgo que las define con más precisión. No es infrecuente, como tendremos ocasión de comprobar, que la Administración adopte medidas con efectos limitados en el tiempo que no pueden, sin embargo, considerarse medidas provisionales, porque no garantizan la eficacia de resolución alguna. En realidad, lo que caracteriza a la medida provisional en el procedimiento administrativo es su finalidad, son provisionales porque «suplen interinamente la falta de una resolución»4, aquella cuya ejecución pretenden asegurar.
Se afirma con cierta frecuencia que las medidas provisionales son una manifestación de la tutela cautelar en el procedimiento administrativo. Esa convicción se refleja incluso en la denominación que reciben en la Ley peruana 27.444, que alude a ellas con el nombre de «medidas cautelares». Pero conviene hacer desde el comienzo algunas precisiones sobre esa afirmación, pues en el fondo de la misma subyace una equiparación poco meditada entre las medidas cautelares del proceso judicial y las medidas provisionales en el procedimiento administrativo.
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Esa asimilación instintiva quizá se explique por el hecho de que la doctrina construyó ese último concepto considerando fundamentalmente la suspensión de la ejecución del acto administrativo en vía de recurso administrativo, que no en vano era la medida provisional mejor regulada y la que ha merecido una mayor atención jurisprudencial. En ese concreto supuesto, en que la resolución del recurso administrativo, al igual que la sentencia, puede anular el acto administrativo recurrido, quizá pueda establecerse ese paralelismo con las medidas cautelares del proceso contenciosoadministrativo. Pero no debe olvidarse que la suspensión de la eficacia del acto administrativo recurrido es solo una de las medidas cautelares más conocidas. La Administración puede adoptar otras muchas que, sin embargo, no se acomodan fácilmente con esa lógica procesal.
A ese respecto debe notarse que la posición que corresponde normal- mente a la Administración en el proceso contencioso-administrativo es la de parte demandada. Si esto se pone además en relación con el carácter ejecutivo de las decisiones impugnadas, se entiende que las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo se configuren como una garantía del administrado-demandante, como garantía de una tutela judicial efectiva, y suponen una reducción de los privilegios administrativos. Por eso se habla de tutela cautelar5. Por el contrario, la medida provisional en el procedimiento administrativo no se establece, como regla general, en favor del administrado, sino en garantía del interés general. Desde ese punto de vista la posibilidad de adoptar medidas provisionales es una potestad instrumental al servicio de otras potestades administrativas cuya eficacia se asegura. En este supuesto la Administración no ve sus privilegios reducidos, sino claramente ampliados.
Pero las diferencias no acaban ahí, puesto que por regla general la legislación de procedimiento administrativo permite la adopción de medidas provisionales con un alcance y una...
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