Mediation advocacy: destrezas (¿legales?) En un contexto no adversarial
| Autor | Sebastian Soltau Salazar |
| Páginas | 79-106 |
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3. Mediation advocacy: destrezas (¿legales?)
en un contexto no adversarial
S S S*
“[...] you can change the game simply by starting
to play a new one”1.
I. INTRODUCCIÓN
¿Qué es lo primero que se te viene a la mente cuando escuchas la expresión “des-
trezas legales”? Me llamaría mucho la atención que tu respuesta no sea una de
dos: “un abogado interrogando a un testigo” o “un abogado haciendo un discurso
de apertura o alegato ante un tribunal”.
La mayoría de abogados (y no-abogados), inuenciados por la gura del
abogado litigante construida desde la cción2, probablemente pensemos de esa
manera, lo que no es de por sí “malo”. Lo que sí es preocupante es que los aboga-
dos, inuenciados por esta concepción limitada de nuestro rol, estemos descui-
dando otras destrezas que también son esenciales para hacer nuestro trabajo, las
cuales nada tienen que ver con la práctica del litigio.
En el ámbito de la mediación de disputas comerciales3, que es en el que cen-
tro mi análisis, preero hablar de destrezas a secas porque la mayoría de ellas, si
no todas, sólo cabría etiquetarlas de “legales” por el hecho de que son utilizadas
por abogados. Sin embargo, no se trata —ni por asomo— de habilidades privati-
* Todas las citas han sido traducidas por el autor.
1 FISHER, Roger y William URY.Getting to Yes. Negotiating Agreement Without Giving In, Boston,
Houghton Miin Company, 1981, p. 112.
2 Por mencionar un par de ejemplos, Joe Miller (Denzel Washington) en Philadelphia (1993) y Jake
Tyler Brigance (Matthew McConaughey) en A Time to Kill (1996).
3 Siguiendo a los autores que cito a lo largo de este artículo, no hago una distinción entre mediación
y conciliación, en función al rol que asume el tercero imparcial durante la negociación. Además,
centro mi análisis en la mediación —como alternativa al litigio judicial o arbitral— de disputas
comerciales, entendidas como aquellas que típicamente involucran a dos o más empresas que tienen
puntos de vista opuestos sobre lo ocurrido en la prestación de un servicio o la ejecución de una obra,
y/o la aplicación del marco legal (normas jurídicas y términos contractuales) que rige su relación.
Sebastian Soltau Salazar
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vas de la profesión legal, lo que no quiere decir, como veremos más adelante, que
algunas de estas destrezas no tengan un “primo lejano” en el ámbito del litigio.
En el acápite II, intento responder a la pregunta que muchos se hacen
cuando se percatan de que la mediación es un “procedimiento”, si cabe utili-
zar el término, sumamente informal en el que la dinámica de las interacciones
entre las partes y el resultado de estas dependen poco o nada de lo que diga
el ordenamiento jurídico: ¿es necesaria la presencia de abogados en una me-
diación?
En el acápite III presento el paradigma del abogado solucionador de proble-
mas y cómo este se contrapone al del abogado “gladiador”, aquel que probable-
mente visualizaste después de leer mi primera pregunta.
En el acápite IV, describo la estructura típica de una mediación, con la -
nalidad de facilitar la identicación de los momentos especícos en los que un
abogado utiliza las destrezas que comentaré en el acápite V.
En dicho acápite, analizo los principales retos de persuasión que un abo-
gado enfrenta en una mediación y las destrezas que tiene que utilizar para
superarlos con éxito. Con nes didácticos, clasico estos retos de persuasión
en: (i) retos en la interacción con el cliente; (ii) retos en la interacción con
los tomadores de decisiones de la contraparte; (iii) retos en la interacción con
los abogados externos de la contraparte; y, (iv) retos en la interacción con el
mediador.
En el acápite VI, hago una breve reexión nal, pensando en el estado de la
cuestión en el Perú y lo que podría ocurrir en los próximos años.
Un par de precisiones adicionales antes de comenzar.
Primero, este artículo gira en torno a la gura del abogado que representa a
un cliente en una mediación. No me ocupo aquí de la gura del abogado-media-
dor, sobre la cual probablemente se ha escrito mucho más, porque el análisis de
las destrezas necesarias para ser un buen abogado-mediador merece ser tratado en
un artículo distinto.
Segundo, el análisis que hago en este artículo parte de la premisa de que el
abogado que le sugiere a su cliente participar de una mediación tiene la intención
de que esta sea exitosa; es decir, quiere que la disputa se solucione vía un acuerdo
de las partes. Aunque es cierto que, en la práctica, existen casos en los que los
abogados proponen una mediación con una nalidad distinta (por ejemplo, di-
latar un litigio judicial o arbitral), el análisis de situaciones de este tipo escapa a
los objetivos de este artículo.
II. ES NECESARIA LA PRESENCIA DE ABOGADOS EN UNA MEDIACIÓN?
Creo que nadie pondría en cuestión la presencia de abogados en un litigio
judicial o arbitral en el que el tercero está llamado a resolver la disputa aplicando
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