Mediación en los procesos concursales. La experiencia en el Derecho Comparado y la posibilidad de su aplicación en nuestro medio.

AutorMiguel Eduardo Rubín
1. - El tema en un encuentro reciente y los nuevos aires en el Derecho Comparado

Entre el 7 y el 9 de mayo de 2006 tuvo lugar en Atenas, Grecia, la conferencia anual del Comité de Insolvencia de la Internacional Bar Association.

Uno de los temas abordados en la ocasión fue la resolución extrajudicial de conflictos en los procesos de insolvencia y estuvo principalmente orientado a explorar qué ocurre con la mediación y el arbitraje en esas hipótesis.

He de referirme en este espacio exclusivamente al tema de la mediación.

Las distintas presentaciones efectuadas permiten inferir que, en la mayoría de los países, la cuestión es aún embrionaria. Así por ejemplo, Klaus Sachs ilustró sobre el régimen alemán a partir de la ley de quiebras de 1999 y la regulación para la Unión Europea 1346 del año 2000 que nada traen sobre el particular.

John Lorn Mc Dougall , de Canadá, explicó que la reforma de 1997 para los procedimientos transfronterizos de insolvencia le permite al tribunal designar, en ciertos casos, a un "monitor", quien puede tener la misión de controlar los negocios del deudor y llevar las cuentas, entre muchas otras labores que se le pueden asignar.

El juez también le puede encomendar actuar como mediador "facilitador" en las disputas entre el deudor y sus acreedores, entre los acreedores entre sí, y con terceros. Es así como, en ocasiones (insisto: en casos transnacionales) ha servido para resolver disputas en materia de clasificación de acreedores o de oposición al plan de reorganización.

El autor advirtió que actualmente hay un proyecto de ley de resolución de conflictos por vías alternativas en los concursos (Hill C-55) que contempla la posibilidad de incorporar al régimen canadiense la Ley Modelo de UNCITRAL y buena parte de las reformas que, en los EE.UU., se adoptaron a través de la ley de octubre de 2005. Se supone que, por ese camino, se llegará a cierta modalidad de mediación obligatoria en casos en los cuales las partes hubieran pactado en sus contratos que, en situación de conflicto, recurrirían a la mediación, o cuando las partes, sin que esté previsto en el contrato, en algún momento del proceso judicial, decidan llevar el litigio a la mesa de negociación.

Creo útil señalar que la mencionada reforma de la legislación concursal canadiense ("Bankruptcy and Insolvency Act") permite, desde mediados de 1998, llevar a mediación ciertos casos de quiebras de consumidores.

Por su parte Ian Woloniecki brindó información sobre lo que ocurre en Inglaterra y Bermuda a partir de la ley de Sociedades del Reino Unido de 1985 y la de Bermuda de 1981. En esas latitudes se ha recurrido a distintos tipos de especialistas (no como árbitros, sino como mediadores) para resolver, por ejemplo, conflictos de adjudicación de bienes en las quiebras.

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En Europa se percibe mucho interés por promocionar los mecanismos alternativos señalados. La Comisión Europea publicó en el año 2002 un documento de debate sobre las modalidades alternativas o complementarias de solución de los conflictos. Este documento, titulado "Libro Verde" sobre las modalidades alternativas de solución de los conflictos, se centra en los ámbitos civil y mercantil.

Recientemente se han publicado las respuestas a ese documento así como el "Atlas de mediación europeo".

Hay que tener en cuenta que también hay un Código de Conducta Europeo sobre mediación.

Hasta el momento la U.E. ha invitado a los estados miembros a establecer procedimientos de mediación, o al menos favorecer su instauración y funcionamiento. Igualmente se ha elaborado una propuesta de directiva del año 2004 por la que se procura obligar a los países miembros a establecer la mediación.

En esa línea, Francia y Bélgica están haciendo progresos significativos a favor de la mediación en los procesos de insolvencia.

La ley francesa de salvaguarda de empresas (Loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845, del 26 de julio de 2005, publicada en el boletín oficial n° 173 el 27 julio de 2005 (rectificada en el boletín oficial n° 247 del 22 octubre de 2005) reformó las leyes del 1º de marzo de 1984, la del 25 de enero de 1985 y la del 10 de enero de 1994, todas ellas de procedimientos concursales.

La nueva normativa entró en vigencia el 1º de enero de 2006, salvo algunas disposiciones enumeradas en su art. 190.

La reforma procuró, centralmente, reforzar el poder de los acreedores a partir de una adaptación del Cap. XI del Código de Bancarrotas de los EE.UU., pero, en lo que aquí interesa, la verdadera novedad la constituye la aparición de un procedimiento de mediación ("Conciliation Sommaire") a cargo de un "conciliador" .

Dicho procedimiento de conciliación está previsto para personas que ejerzan una actividad comercial o artesanal, y que atraviesen una dificultad jurídica, económica o financiera actual o previsible.

El presidente del tribunal designará a un conciliador que estará a cargo del procedimiento, el que tendrá por objeto favorecer un acuerdo amigable entre el deudor y sus principales acreedores, acuerdo que debe poner fin a las dificultades de la empresa. El trámite no puede durar más de cuatro meses, aunque es prorrogable por un mes más.

El deudor puede pedir al tribunal la homologación del acuerdo transaccional, siempre que cumpla las siguientes condiciones:

Que el acuerdo sirva para superar la cesación de pagos.

Que los términos del acuerdo permitan la continuación de la actividad productiva del deudor.

Que el acuerdo no afecte a los acreedores no signatarios, sin perjuicio de la aplicación de los arts. 1244-1 a 1244-3 del Código Civil (art. 7).

La sentencia de homologación contendrá medidas de publicidad.

El acuerdo homologado, durante su vigencia, suspende todas las acciones de contenido patrimonial contra del deudor.

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En Bélgica, la ley del 21 de febrero de 2005 (publicada en el boletín oficial el 22 de marzo de ese año) modificó el Código de Procedimientos Judiciales en lo que concierne a la mediación.

La mediación entró en el régimen belga, en materia de Derecho de Familia, a través de la ley del 19 de febrero de 2001.

La nueva norma introdujo un nuevo capítulo en el referido código titulado "La mediación", declarando que este procedimiento tiene la misma legitimidad que el proceso judicial o el arbitral.

La ley no define a la medicación pero en la exposición de motivos se aclara que es un procedimiento voluntario para las partes, aspecto del instituto que es considerado de particular relevancia.

La reforma introduce tres tipos de medicación:

La medicación judicial: el mediador es designado por el juez eligiéndolo de una lista de mediadores confeccionada por la Comisión Federal de Mediación. Se llega a esta actuación a pedido de las partes o por iniciativa del juez, siempre que las partes estén de acuerdo.

La mediación voluntaria: Un mediador libremente elegido por las partes entre los integrantes de la referida lista tiene a cargo el procedimiento. Se firma un protocolo que establece las reglas a las que se sujetará el trámite.

La mediación libre: Similar a la anterior, aunque el mediador no tiene porque ser integrante de la mencionada lista.

En el régimen belga se entiende que se puede recurrir a la mediación antes de entrar en un litigio judicial o en el transcurso de este.

Desde luego, también se puede aplicar en procesos concursales, registrándose experiencias tanto en procesos judiciales como en lo que nosotros llamamos acuerdos preventivos extrajudiciales .

2. - La experiencia estadounidense

Ha sido el sistema estadounidense el que mayores progresos ha experimentado en la materia .

Es muy interesante analizar no sólo cómo funciona, sino cómo se generó y cómo y porque está progresando. Digo esto no para sugerir que copiemos esa metodología o sus resultados (vía para llegar a modificaciones en nuestro ordenamiento que bastantes dolores de cabeza nos ha provocado y nos sigue provocando hoy), sino para que aprendamos a adaptar el Derecho Comparado a nuestra realidad, y cuando digo "realidad" estoy hablando de datos, no de percepciones subjetivas de los proyectistas de las normas.

Lo primero que hay que destacar del régimen estadounidense (en tanto sistema del Common Law) es que no hay ninguna ley de procedimientos alternativos de resolución de conflictos para los procesos de insolvencia. Tampoco hay una ley federal de procedimientos judiciales, aunque hay normas sobre cuestiones puntuales .

Todo comenzó en la segunda parte de la década del 80´ cuando el Federal Judicial Center (órgano consultivo de los tribunales federales) produjo un informe acerca del programa de mediación para la Corte de Bancarrotas del distrito Sur de California, pionero en la materia.

Desde entonces ese Centro ha ayudado a otras Cortes de Bancarrota a desarrollar encuestas entre abogados, jueces y mediadores, mecanismo que le permitió formar criterio sobre posibles normas de procedimiento en materia de mediación.

Vale aclarar que, tanto las Cortes de Bancarrota como los tribunales de distrito pueden dictar sus propias normas genéricas de procedimiento, y de hecho lo hacen en un marco de gran libertad. Esos dispositivos tienden a facilitar el trabajo del Tribunal y también el de los litigantes.

Tales ordenamientos se van modificando no sólo cuando cambian los jueces, sino también por impulso de las necesidades, como ha ocurrido con la informatización prácticamente total de la mayoría de las Cortes.

Paralelamente la American Bar Association creó un Comité de Estructura de Cortes de Bancarrota y de Procesos de Insolvencia que discutió las ventajas...

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