Mayorías, Minorías y Laudo arbitral en la nueva Ley de Arbitraje
| Autor | Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya |
| Páginas | 93-99 |
Mayorías,
minorías
y Jaudo
arbitral
en
la
nueva
Ley
de
Arbitraje
Mario
Castillo Freyre*
Rita Sabroso
Minaya**
El
arbitraje
ha
dejado
de
ser el
pequeño
feudo
de
principios
de
los
noventa
y
se
ha
convertido
en
una
de
las áreas
del
Derecho
que
ha
tenido
y
está
teniendo
un
enorme
auge
en
nuestro
país.
La
nueva
Ley
de
Arbitraje, Decreto Legislativo
ha
introducido
importantes
reformas sobre
la formalización
del
convenio arbitral, la ejecución
de
medidas
cautelares y el
laudo,
entre
otras.
El
presente
artículo
tiene
por
finalidad
realizar
un
examen
comparativo
entre
las
actuales
disposiciones
de
la Ley
de
Arbitraje
aplicables
a
las
mayorías
requeridas
en
el
Laudo,
con
aquéllas
contenidas
en
la
derogada
Ley General
de
Arbitraje,
Ley N° 26572.
En
caso
se
trate
de
un
tribunal
arbitral
unipersonal,
nada
de
lo
que
vamos
a
desarrollar
tiene aplicación. El
tema
adquiere
relevancia si se
trata
de
un
tribunal
Arbitral
compuesto
por
tres
árbitros o
por
un
número
mayor, si fuese el caso,
siempre
que
sea
número
impar.1
En efecto, como
bien
señala
Munné/
el
laudo
arbitral
-en
caso
de
árbitro
único-
no
plantea
ningún
problema
de
orden
a la formación
del
laudo
y
de
las restantes decisiones arbitrales,
dado
que
las
mismas
las reflexiona,
emite
y
redacta
el
árbitro
único.
Cuando
hay
más
de
un
árbitro, es decir,
en
el caso
de
colegio arbitral, sí
se
plantean
mayores
problemas
en
orden
a la
adopción
de
decisiones.
Al
respecto,
Redfern,
Hunter,
Blackaby y
Partasides,3
señalan
que
en
un
tribunal
de
tres
árbitros,
debe
haber
cierto
grado
de
«deliberación>>
entre
ellos,
consista
éste
en
el
intercambio
de
anotaciones o correos electrónicos o
en
conferencias
telefónicas.
En
tal
sentido,
considerando
el
número
de
árbitros
que
deciden,
tenemos
dos
tipos
de
laudos;
a saber: (i) el
laudo
emitido
por
unanimidad;
y (ii)
el
laudo
emitido
por
mayoría.
Según
Cabanellas,4
<>
significa
«Coincidencia
de
opiniones,
dictamen
o pareceres
entre
los
consultados
o resolventes>>.
En
efecto, el
laudo
emitido
por
unanimidad
es
aquél
en
el
cual
todos
los
miembros
del
tribunal
arbitral,
comparten
los
considerandos
y la
parte
resolutiva
del
mismo.
Por
su
parte,
el
laudo
emitido
por
mayoría
es
aquel
en
el
cual-teniendo
en
cuenta
el
supuesto
más
común
que
es
un
tribunal
arbitral
compuesto
por
tres
árbitros-
existen
dos
árbitros
que
voten
en
un
determinado
sentido,
y
otro
que
vota
en
sentido
distinto.
En
realidad
la existencia formal
de
un
laudo
por
unanimidad
o
por
mayoría
es la misma,
porque
en
ambos
casos
hay
laudo.
Pero, la
importancia
de
un
laudo
por
unanimidad
es
muy
grande
porque
implica
que
independientemente
del
sentido
del
Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor
en
Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva
su
nombre; profesor principal
de
Obligaciones y Contratos
en
la Pontificia
Universidad
Católica del Perú y
en
la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
Catedrático
de
las mismas materias
en
la
Universidad
de
Lima. www.castillofreyre.com
Rita Sabroso Mina ya, Profesora Adjunta del curso
de
Obligaciones
en
la Facultad
de
Derecho
de
la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Actualmente cursa la Maestría
en
Derecho
de
la
Propiedad
Intelectual y
de
la
Competencia
en
dicha
Al
respecto,
debemos
señalar
que
el
artículo
19
de
la
nueva
Ley
de
Arbitraje
establece
que
<
partes
podrán
fijar
libremente
el
número
de
árbitros
que
conformen
el
tribunal
arbitral.
A
falta
de
acuerdo
o
en
caso
de
duda,
serán
tres árbitros>>.
Como
se
puede
apreciar, la
nueva
Ley
de
Arbitraje
no
establece
expresamente
-<:omo>
sí
lo
hacía
el
artículo
24
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje-
que
los
árbitros
son
designados
en
número
impar.
En tal sentido, se podría sostener
-válidamente-
que
las partes
pueden
acordar
un
número
par
de
árbitros,
lo
que se contrapondría
con
lo
establecido
por
el artículo
67
de
la Ley
de
Arbitraje
que
señala que las decisiones se
adoptan
por
mayoría. En tal sentido,
cabría preguntarnos
qué
mayoría
podría
existir si estamos
ante
un
tribunal arbitral compuesto
por
un
número
par
de
árbitros.
Tal
como señala Cantuarias, la decisión legal
de
limitar la
autonomía
de
la
voluntad
de
las partes, exigiendo
que
el tribunal arbitral
sea impar, responde a
un
legítimo interés del Estado
de
asegurar
la eficacia del arbitraje, ya
que
la existencia
de
tribunales arbitrales
pares
puede
determinar
que
no
se llegue a
una
decisión final
por
falta
de
mayoría. (Cantuarias Salaverry, Fernando.
<
árbitros
en
la
nueva Ley General
de
Arbitraje (Ley n." 26572)» En:
Ius
el
Veritas.
n.o
12,
Lima: Revista
editada
por
alumnos
de
la
Facultad
de
Derecho
de
la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, p. 51.).
Si bien entendemos que
la
nueva
Ley
de
Arbitraje incorpora la disposición del artículo
10
de
la Ley Modelo
de
UNCITRAL (tal como
lo
hacía el artículo
101
de
la derogada Ley General
de
Arbitraje
en
el caso
de
los arbitrajes internacionales), a nuestro entender, la
nueva
Ley
de
Arbitraje debió contemplar
-tal
como lo hacía
el
referido artículo
67
de
la Ley General
de
Arbitraje--
el
supuesto
en
el que si las partes acordaban
un
número
par
de
árbitros, los árbitros designados estaban obligados a
nombrar
un
árbitro adicional,
el mismo que actuaría como presidente del tribunal arbitral.
2
Munné
Catarina, Frederic.
El
arbitraje
en
la
Ley
60/2003. Barcelona: Ediciones Experiencia S.L., 2004, p.
146.
3 Redfern, AJan; Martin H unter; Nigel Blackaby
yConstantine
Partasides.
Teoría
y
Práctica
del
Arbitraje
Comercial
llllemaciLmal.
Navarra:
Editorial Aranzadi S.A., 2006,
p.
541.
4 Cabanellas, Guillermo. Dicciollario
ellciclopédico
de
Derecho
usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1989, vigésimo primera
edición, tomo VIII, p.
248.
•
•
MAYOR fAS, MINORÍAS Y LAUDO ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE
mismo,
los
árbitros
designados
por
las
partes
-incluida
por
aquella
que
eventualmente
no
ha
ganado
el
proceso-
están
de
acuerdo
con
la
decisión. En ese
sentido,
la
solidez sustantiva
de
un
laudo
emitido
por
unanimidad
es,
sin
duda,
mucho
más
fuerte
que
la
de
un
laudo
emitido
por
mayoría.
Estaremos
de
acuerdo
en
que
no
es
lo
mismo
que
nadie
objete
dentro
del
propio
tribunal arbitral la
decisión
de
fondo, a
que
alguno
de
los árbitros objete
la decisión
con
un
voto
singular
(disidente).
A
entender
de
Cantuarias,
5
un
árbitro
puede
emitir
una
opinión
disidente,
la
cual
no
es
laudo
ni
forma
parte
de
él.
Se
trata
simplemente
de
opiniones
que
carecen
de
efectos jurídicos,
ya
que
la
decisión
(el
laudo
arbitral
propiamente
dicho)
se
toma
en
base
al
acuerdo
de
la
mayoría
o
del
presidente
del
tribunal
arbitral,
según
sea
el caso.
Por
su
parte,
Redfern,
Hunter,
Blackaby y
Partasides
6
señalan
que
las
opiniones
disidentes
plantean
un
problema
aún
mayor. Existe
una
amplia
diferencia
entre
la
doctrina
y la práctica
en
cuanto
a
la conveniencia
de
permitir
que
se
emitan
opiniones
disidentes. Los
árbitros
expresan
su
disentimiento
rehusando
firmar el
laudo.
Por
ello,
las
opiniones
disidentes
son
cada
vez
menos
frecuentes.
Por
lo
general,
cuando
se
expresa
una
opinión
disidente,
ésta
se
adjunta
al
laudo
si
los
demás
árbitros
lo
consienten, o bien, se
entrega
a las
partes
en
forma
separada.
En
cualquiera
de
los
dos
casos, la
opinión
disidente
no
forma
parte
del
laudo
mismo:
no
es
un
<>
sino
una
opinión.
Al
respecto,
Yáñez
Velasco
7
afirma
que
todos
los
árbitros
deben
firman
el
laudo,
pero
si la
declaración
de
voluntad
de
un
árbitro
contradice
la
mayoría,
se
permite
el
voto
discrepante,
reservado
o particular. Y si la
discrepancia
es
de
varios
árbitros
y
coinciden
entre
sí,
nada
impide
un
voto
particular
conjunto.
La falta
de
regulación
en
el
proceder
conduce
a la
libertad
de
formas
pero
requiere,
como
regla
de
principio,
que
efectivamente
haya
existido
un
voto
disidente
con
la
mayoría
y
que
el
árbitro
-su
autor-
desee
expresarlo
y justificarlo
individualizadamente.
Dentro
de
tal
orden
de
ideas,
a través
de
la
opinión
disidente,
el
árbitro
minoritario
expresa
la
discrepancia
con
relación
a
aspectos
de
fondo
de
la
controversia
y
con
la
forma
cómo
-los
otros
árbitros-
han
resuelto
la
misma.
En
efecto,
tal
como
señala
Cantuarias,
8
la
posibilidad
de
permitir
que
un
árbitro
que
se
encuentra
en
desacuerdo
con
la
mayoría
del
tribunal
arbitral
pueda
emitir
una
opinión
disidente
fomenta
la
honestidad
intelectual,
contribuye
a
mejorar
los
fallos
arbitrales
en
tanto
obligan
a la
mayoría
a
fundar
adecuadamente
sus
decisiones,
promueve
la
responsabilidad
judicial y arbitral, y
otorga
una
satisfacción
de
principios
al
árbitro
y a la
parte.
Mientras
que
sus
desventajas,
mucho
menores
en
importancia,
están
referidas
esencialmente
a la
posibilidad
de
que
la
opinión
disidente
pueda
ser
utilizada
por
malos
árbitros
como
un
mecanismo
para
sostener
la
posición
de
una
de
las
partes
o
para
intentar
generar
alguna
condición
para
atacar
la
validez
del
laudo
arbitral.
Sin
embargo,
consideramos
pertinente
precisar
que,
a
nuestro
entender,
el
voto
singular
(que
contiene
una
opinión
disidente)
es
tan
legítimo
como
el
voto
en
mayoría
y
debe
ser
respetado
y
puesto
en
su
lugar. Pero sí
hay
que
subrayar
que
este
voto
singular
no
debe
ser
visto
-como
es
usualmente
visto--
en
el
sentido
de
proporcionar
los
argumentos
a la
parte
que
perdió
para
solicitar
la
anulación.
Ello,
porque
generalmente
no
los da,
en
la
medida
en
que
esta
opinión
disidente
se refiere
a
cuestiones
de
fondo
y
no
a
cuestiones
de
forma,
y
-como
sabemos-
las causales
de
anulación
de
laudo
están
basadas
en
cuestiones
formales y
no
en
cuestiones
de
fondo.
Nuestra
nueva
Ley
de
Arbitraje hace referencia
expresa
a la
posibilidad
de
una
opinión
discrepante;
ello,
habida
cuenta
de
que
es
común
que
aquel
árbitro
que
no
esté
de
acuerdo
con la
mayoría,
emita
una
opinión
disidente.
De
esta
manera,
el artículo 55
de
la Ley
de
Arbitraje establece lo siguiente:
Artículo 55.-
«Forma
del
laudo
Todo
laudo
deberá
constar
por
escrito y
ser
firmado
por
los
árbitros,
quienes
podrán
expresar
su
opinión
discrepante.
Cuando
haya
más
de
un
árbitro,
bastarán
las firmas
de
la
mayoría
de
los
miembros
o sólo la
del
presidente,
según
corresponda,
siempre
que
se
manifiesten
las
razones
de
la falta
de
una
o
de
más
firmas.
( ...
)>>.(El
subrayado
es
nuestro).
Al
respecto,
Redfern,
Hunter,
Blackaby
y
Partasides/
señalan
que
de
todas
las instituciones
arbitrales
del
mundo,
sólo
el
CIADI
reconoce
expresamente
el
derecho
de
los
árbitros
a
emitir
una
opinión
individual
y,
en
especial,
una
opinión
disidente.
Así, la regla 47
(3)
del
Reglamento
CIADI
establece
que
«cualquier
miembro
del Tribunal
podrá
adjuntar
al
laudo
su
opinión
individual,
sea
que
disienta o
no
con
la mayoría, o
una
declaración sobre
su
disentimiento>>. (El
subrayado
es
nuestro).
Por
otro
lado,
tenemos
a
las
<
separadas>>,
las
cuales
se
presentan
cuando
existe
acuerdo
sobre
la
parte
resolutiva del
Laudo,
pero
no
están
de
acuerdo
en
las
consideraciones
que
los
llevan
a
resolver
en ese sentido.
5
Cantuarias
Salaverry,
Fernando.
Arbitraj~
cnmacia!t¡
d~
las
inversiones. Lima:
Editora
Jurídica Grijlcy, 2007, p. 140.
6 Redfern, Alan;
Martin
Hunter;
Nigel
Blackaby y
Constantine
Partasides.
Op. cit.,
pp.
540-541.
7 Yái'ícz Velasco, Ricardo. Commtarios a
la
1111cVa
Ley
de
Arbitraje. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 719.
8
Cantuarias
Salaverry,
Fernando.
Arbitraje comercia!t¡
de
las
inversiones, p. 314.
9 Redfern, Alan;
Martin
Hunter;
Nigel
Blackaby y
Constantine
Partasides.
O
p.
cit., p. 542 .
En otras palabras,
una
opinión
«separada>> o
«concordante>> es aquella
que
expresa
un
árbitro
que
está
de
acuerdo con el resultado del arbitraje y que,
por
lo tanto, desea prestar
su
consentimiento a la
parte
dispositiva del laudo,
pero
que, al
mismo
tiempo,
no
está
de
acuerdo
con el
razonamiento
seguido
o
con
la forma
en
que
se formuló
ellaudo.
10
Según
Arrighi,
11
en
el caso
de
las
opiniones
separadas,
si
bien
uno
o
más
árbitros
están
de
acuerdo
acerca
de
la
parte
resolutiva
del
laudo
arbitral
(es decir,
están
de
acuerdo
con
el fallo),
deciden emitir
una
opinión
separada
(o sea, respecto
de
la
parte
considerativa),
debido
a
que
pueden
no
estar
de
acuerdo
con
parte
o
todo
el
razonamiento
seguido
por
la
mayoría
o
con
la forma
en
que
el
mismo
ha
sido
formulado.
Las
opiniones
separadas
sí
forman
parte
del
laudo,
porque
están
de
acuerdo
con
la
parte
resolutiva
del
resto
de
miembros
del
tribunal
arbitral, a diferencia
de
los
votos
disidentes.
Asimismo,
debemos
precisar
que
la existencia
de
opiniones
separadas
no
implica la
no
existencia
de
mayoría, ya
que
la
existencia
de
mayoría
no
se
mide
por
la
parte
considerativa,
sino
por
la
parte
resolutiva
del
laudo.
Como
sabemos, el artículo 52
de
la
nueva
Ley
de
Arbitraje establece lo siguiente:
Artículo 52.-
«Adopción
de
decisiones.-
El
tribunal
arbitral
funciona
con
la
concurrencia
de
la
mayoría
de
los árbitros.
Toda
decisión
se
adoptará
por
mayoría,
salvo
que
las
partes
hubiesen
dispuesto
algo
distinto.
Si
no
hubiese
mayoría, la decisión
será
tomada
por
el presidente.
Los árbitros tienen la obligación
de
votar
en
todas las decisiones.
Si
no
lo hacen, se considera
que
se
adhieren
a la decisión
en
mayoría o a la
del presidente,
según
corresponda.(
...
)>>.
Uno
de
los
aspectos
fundamentales
y
que
constituye
norma
de
orden
público,
es
que
el
tribunal
debe
funcionar
con
la concurrencia
de
la
mayoría
de
los árbitros. Ello es así,
en
la
medida
de
que
en
tanto
se
trate
de
un
cuerpo
colegiado,
la deliberación
de
los
asuntos
a resolver
no
podrá
ser
efectuada
por
uno
solo
de
los árbitros. Sin la
concurrencia
de
la mayoría,
simplemente
no
podrá
haber
resolución.
MARIO CASTILLO FREYRE Y RITA SABROSO MINAYA
Esto
resultará
muy
importante
para
nuestro
razonamiento
posterior,
pues
cabría
plantearse
la
posibilidad
de
que
el
tribunal
sólo
cuente
con
la
concurrencia
de
uno
de
los
árbitros
para
la
deliberación
de
un
tema
y,
como
veremos
posteriormente,
un
solo
árbitro
en
un
tribunal
colegiado
de
tres jamás
podrá
hacer
resolución.
Es
en
ese
sentido
que
tiene
que
interpretarse
la
segunda
parte
del
inciso
1
del
artículo
52,
cuando
subraya
que
«toda decisión
se
adoptará
por
mayoría,
salvo
que
las
partes
hubiesen
dispuesto
algo
distinto>>.
Para
nosotros
es
muy
claro
que
cuando
en
esta
segunda
parte
de
la
norma
se
vuelve
a
hacer
referencia a la «mayoría>>,
no
se
está
aludiendo
a la
mayoría
de
quienes
participan
en
la deliberación,
sino
a la
mayoría
de
los
miembros
del
tribunal. Es
decir,
para
la
adopción
de
una
resolución arbitral,
el Tribunal necesita
que
esa
decisión sea
adoptada
por
mayoría, o sea,
por
la
mayoría
de
tres, vale decir,
por
dos
árbitros.
Ahora
bien,
cabe la
posibilidad
-no
sólo
en
esta
ley,
sino
también
en
la
anterior-
12
de
que
las
partes
establezcan
que
las
decisiones
no
se
adopten
por
mayoría,
supuesto
que
al
tratarse
de
un
caso
de
excepción
que
escapa
a los
demás
contemplados
por
la
propia
ley,
nos
colocaría
en
una
situación
verdaderamente
exótica: las
partes
estarían
aceptando
que
la decisión
de
uno
de
los
tres árbitros
haga
resolución,
independientemente
de
si fue el
único
que
votó; es decir,
se
trataría
del
supuesto
en
el
cual
deliberaron
tres o
dos
árbitros o
ninguno,
pero
sólo
votó
uno
y las
partes
acepten
de
antemano
-ya
sea
en
el convenio arbitral o
en
el acta
de
instalación-
que
ese solo
voto
hace
laudo.
Si
bien
nunca
hemos
sido
testigos
de
una
situación
como
esa,
esperamos
no
serlo,
pues
más
allá
de
que
lo
permita
la ley,
esa
no
es
garantía
de
la
bondad
de
la
norma,
en
la
medida
de
que
si se
trata
de
un
cuerpo
colegiado,
debería
ser
importante
no
sólo la concurrencia,
sino
el
voto
de
la
mitad
más
uno
de
los
miembros
del
tribunal.
Pero
no
vamos
a
ahondar
sobre el particular,
al
tratarse
de
un
caso
absolutamente
excepcional.
Por otro lado, la tercera parte del inciso 1 del
artículo 52° señala
que
«si
no
hubiese
mayoría, la
decisión será tomada
por
el
presidente>>,
lo que coincide
con la parte final
del
primer
párrafo del artículo
47'
de
la derogada Ley General
de
Arbitraje.
13
10
Redfem, Alan;
Martin
Hunter;
Nigel Blackaby y
Constantine
Partasides.
Op.
cit., p. 540. 0
11
Citado
por
Cantuarias
Salaverry, Fernando.
Op.
cit., p. 309. 8
12
El
artículo
46
de
la
derogada
Ley General
de
Arbitraje establecía lo siguiente: -
Artículo 46.-
<
para
resolver.-
Salvo
que
las reglas particulares establecidas
por
las
partes
o
por
el reglamento arbitral al
que
se
hubiesen
sometido
dispongan
,9
otra cosa las resoluciones se
dictan
por
mayoría
de
los árbitros. Los árbitros
están
prohibidos
de
abstenerse
en
las votaciones. En
¡z:
caso lo hicieran, se considerará
que
se
adhieren
a lo
decidido
por
la mayoría o
por
el presidente,
en
su
caso(
... ).» (El
subrayado
:::J
es nuestro).
iiiii
13
El
artículo
47
de la
derogada
Ley General
de
Arbitraje establecía lo siguiente: Q
Artículo 47.-
<
del
Presidente
del
Tribunal Arbitral y designación
del
dirimente.-
d:::.
Salvo
que
las reglas particulares establecidas
por
las
partes
o
por
el reglamento arbitral al
que
se
hubiesen
sometido
dispongan
otra Q
cosa,
en
los casos
de
empate
dirime el voto del
presidente
del tribunal.
Si
no hubiere
acuerdo
mayoritario. decide el presidente.
t¡¡,.
[ ... ]».(El
subrayado
es nuestro). •
•
MAYORÍAS, MINORÍAS Y LAUDO ARBITRAL EN
LA
NUEVA LEY DE ARBITRAJE
Como
se
puede
apreciar,
en
la
citada
norma
impera
la decisión
mayoritaria
y,
en
defecto, la
del
presidente
del
tribunal
arbitral.
En
este
sentido,
para
aquellos
supuestos
en
los
que
haya
una
pluralidad
de
opiniones
diversas
(cuando
un
árbitro
considera
que
la
pretensión
es
fundada,
el
otro
que
es
infundada
y,
finalmente, el
tercer
árbitro
considera
que
es
improcedente),
la ley
prevé
que
en
todo
caso
la decisión
será
tomada
por
el
presidente.
Al
respecto, Mantilla
Serrano
14
señala
que
a
falta
de
mayoría,
el
presidente
del
Tribunal
no
está
obligado
a inclinarse a favor
de
una
u
otra
de
las
tesis o posiciones
expuestas
por
sus
coárbitros
(pero
puede
hacerlo y
así
constituir
una
mayoría), sino
que
queda
libre
de
dictar
el
laudo
él solo,
sin
necesidad
de
contar
con
el
apoyo
de
alguno
de
los coárbitros.
Así, se le
da
al
tercer
árbitro
toda
la
independencia
y
libertad
de
decisión
necesarias
para
evitar
que,
a
falta
de
mayoría,
quede
obligado
a
entrar
en
interminables
discusiones
para
convencer
a
alguno
de
los coárbitros
de
la
validez
de
su
posición
o, lo
que
sería
aún
peor, a
plegarse
a las exigencias
de
cualquiera
de
ellos.
Una
extrema
prudencia
debe
inspirar
el
ejercicio
de
esta
facultad
por
el
presidente,
quien
sólo
deberá
apoyarse
en
ella
cuando,
después
de
una
concienzuda
y
razonable
deliberación
entre
los
miembros
del
tribunal
arbitral,
sea
imposible
llegar
a
una
posición
mayoritaria.
No
debe
convertirse
el
ejercicio
de
la
mencionada
facultad
en
un
atajo
para
evitar
las deliberaciones o
para
imponer
el
punto
de
vista
del
presidente.
Sin
embargo,
la
patología
empieza
cuando
dos
árbitros
votan
en
un
mismo
sentido
y el tercero
no
emite
su
voto.
En
este
supuesto,
regirá
lo
previsto
por
la
segunda
parte
del inciso 2
del
artículo
52°,
cuando
se
establece
que
si
un
árbitro
no
votó,
se
considera
que
se
adhiere
a la decisión
en
mayoría.
En
este caso, a
pesar
de
haber
votado
sólo
dos,
se
entenderá
que
el
laudo
ha
sido
emitido
por
unanimidad.
Otro
caso
no
deseado,
sería
aquél
en
el
cual
los
dos
árbitros
que
votan
no
lo
hagan
en
el
mismo
sentido.
Por
ejemplo,
que
el presidente vote
declarando
infundada
una
pretensión
y
un
árbitro
de
parte
lo
haga
declarándola
fundada.
Si
bien
el
tercer
árbitro
no
vota,
la
Ley
establece
una
solución
al
caso,
pues
a
pesar
de
ser
cierto
que
entre
los
dos
que
votaron
no
existe
mayoría,
a efectos
de
que
exista
laudo,
se
entenderá
que
aquél
que
no
votó
se
adhiere
a la decisión
del
presidente.
Como
podemos
observar,
hasta
aquí
el
Derecho
salva
el
laudo,
es
decir,
que
a
pesar
de
todos
los
inconvenientes
que
ya apreciamos, la Ley
opta
por
favorecer
la existencia
de
una
decisión
arbitral.
Consideramos
que
la solución
que
se
da
a este
respecto
es
adecuada,
en
la
medida
de
que
la Ley
anterior
normaba
el
tema
de
manera
dual.
Es
así
que
el
artículo
46°
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje,
15
luego
de
señalar
que
los
árbitros
estaban
prohibidos
de
abstenerse
en
las
votaciones,
precisaba
que
en
caso
lo hicieran,
se
consideraría
que
se
adhieren
a lo
decidido
por
la
mayoría
o
por
el
presidente,
en
su
caso.
Pero
el
artículo
46°
era
una
norma
de
aplicación
a la
generalidad
de
resoluciones
(que
debía
haber
comprendido
también
al
laudo
arbitral);
sin
embargo,
el
artículo
49o
de
la
derogada
Ley,16 al
establecer
los
requisitos
del
Laudo,
señalaba
que
tratándose
de
arbitraje colegiado,
bastaba
con
que
el
laudo
fuese
firmado
por
la
mayoría
requerida
para
formar
decisión,
entendiéndose
que
el
árbitro
que
no
firma
ni
emite
voto
particular, se
adhería
al
de
la
mayoría.
Tal
situación
generaba
un
notorio
problema
interpretativo,
pues
si
bien
para
la
generalidad
de
resoluciones, el
artículo
46°
hacía prevalecer la
decisión
del
presidente
a efectos
de
que
se
adopte
una
resolución, el
artículo
49°
no
hacía prevalecer el
voto
del
presidente
para
que
se
adopte
un
laudo.
Dentro
de
tal
orden
de
ideas,
o
se
podía
sostener
que
el
artículo
46°
complementaba
al
artículo
49°
y,
por
tanto,
que
la
decisión
del
Presidente
prevalecía
sobre
las
demás,
o
que
el
artículo
49°,
siendo
norma
especial,
ignoraba
tal
situación
de
prerrogativa
del
presidente,
con
respecto a la
adopción
del
laudo
arbitral.
Dicha
dualidad
ha
sido
solucionada
por
el
artículo
52°
de
la
nueva
Ley,
habida
cuenta
de
que
en
ella
ya
no
existen
dos
disposiciones
que
regulen
el
tema
las
mayorías
para
adoptar
decisiones
en
un
tribunal.17
14 Mantilla-Serrano,
Fernando.
Ley
de
Arbitraje.
Una
perspectiva internacional.
Madrid:
Juste!, 2005, p. 195.
15
El
artículo
46
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje establecía lo siguiente:
Artículo 46.-
«Mayoría
para
resolver.-
Salvo
que
las reglas
particulares
establecidas
por
las
partes
o
por
el
reglamento
arbitral
al
que
se
hubiesen
sometido
dispongan
otra
cosa, las resoluciones
se
dictan
por
mayoría
de
los árbitros. Los
árbitros
están
prohibidos
de
abstenerse
en las votaciones. En
caso lo hicieran,
se
considerará
que
se
adhieren
a lo
decidido
por
la
mayoría
o
por
el
presidente,
en
su
caso.
Contra
las resoluciones
de
los
árbitros
no
procede
recurso
alguno,
salvo
que
así esté
expresamente
previsto
en
la presente
ley>>.
16
El
artículo
49
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje establecía lo siguiente:
Artículo 49.- «Requisitos del/audo.-
Eilaudo
debe
constar
por
escrito
con
los
votos
particulares
de
los árbitros, si los
hubiera.
Tratándose
de
arbitraje colegiado, basta
que
sea filmado
por
la
mayoría
requerida
para
formar
decisión. Se
entiende
que
el árbitro
que
no
firma ni
emite
voto particular,
adhiere
al
de
la
mayoría».
17 Sin
embargo,
la
nueva
ley
también
incurre
en
un
error
que
podría
traer
no
pocas consecuencias; y
es
que
el artículo 52,
cuya
sumilla
y redacción
están
hechas
pensando
en
la
adopción
de
todo
tipo
de
resoluciones arbitrales, está
ubicado
dentro
del Título
Quinto
de
•
MAYORÍAS, MINORÍAS Y LAUDO ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE
discutible-
en
donde
sólo
votó
el
presidente,
la ley
no
establece
una
solución expresa al
problema.
Por
un
lado,
podría
entenderse
que
al
no
haber
habido
laudo,
cualquiera
de
las
partes
podría
dar
inicio a
un
nuevo
proceso arbitral.
Similar
razonamiento
podría
esgrimirse
para
el
caso
en
el
cual
ninguno
de
los tres árbitros
hubiese
laudado.
¿Pero
qué
ocurriría
en
aquél
supuesto
en
el
que
una
de
las
partes
señale
que
a
pesar
de
existir
el
voto
solo
del
presidente
y al
no
haber
sido
impugnada
dicha
decisión,
la
misma
deba
considerarse
firme
y,
por
tanto,
deba
estimarse
que
tal
voto
tiene la categoría jurídica
de
laudo?
Se
nos
viene a la
mente
el
por
todos
conocido
inciso 4
del
artículo
73
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje,
que
establecía como
una
de
las causales
de
anulación,
el
haber
laudado
sin
las
mayorías
requeridas.
20
Y ¿cuál es el correlato
de
esta
norma
en
la
nueva
Ley
de
Arbitraje?
Pues, simplemente,
no
existe correlato alguno,
vale decir
que
no
se
ha
contemplado
entre las
nuevas
causales
de
anulación
de
los
laudos
arbitrales, el caso
en
el
cual
el
tribunal
hubiese
lauda
do
sin
contar
con
las
mayorías
requeridas.
Esta
situación
resulta
peligrosa,
pues
dudamos
mucho
de
que
puedan
hacerse extensivos
los alcances
del
literal e)
del
inciso 1
del
artículo
63°
de
la
nueva
Ley/
1
cuando
señala
como
una
de
las causales
de
anulación
de
los
laudos,
el
que
las
actuaciones arbitrales
no
se
hubieren
ajustado
a lo
dispuesto
por
el Decreto Legislativo N° 1071.
Decimos esto,
en
la
medida
de
que
la decisión
de
aquel
árbitro
que
en
solitario
emitió
su
voto,
no
trasgrede
ninguna
disposición
ni
de
la
nueva
ley
ni,
eventualmente,
del
Reglamento
arbitral
que
resultare
aplicable o
de
la respectiva acta
de
instalación.
Queremos
subrayar
que
el
voto
en
cuestión
sería
un
voto
emitido
plenamente
dentro
de
los
cauces
jurídicos,
de
modo
tal
que
ese
voto
no
se
apartaría
de
ninguna
disposición
legal
ni
reglamentaria.
Esto significa
que
nos
encontraríamos
ante
un
vacío
de
la ley
que
no
debió
producirse,
habida
20 Artículo 73.-
«Causales
de
anulación
de
los
laudos arbitrales.-
cuenta
de
que
el artículo 52°
de
la
nueva
Ley
de
Arbitraje,
como
hemos
visto,
no
llega a cerrar
un
círculo
en
el
que
pueda
decirse
que
siempre
habrá
una
decisión
arbitral,
ya
que
es
evidente
que
en
algunos
casos
como
los
expuestos,
simplemente
no
habrá
laudo.
Debo
admitir
que
si
sólo
hubiese
votado
un
árbitro
de
parte,
se
podría
sostener
que
al
no
haberse
laudado
por
mayoría,
se
estaría
contraviniendo
una
disposición
de
la
propia
ley
(el artículo 52°,
inciso 1).
Pero
no
ocurriría lo
mismo
en
el
supuesto
en
el
cual
el
único
que
hubiese
emitido
su
voto hubiese
sido
el
presidente
del
tribunal
arbitral; ya
que
aquí
también
se
podría
sostener
la
no
existencia
de
mayorías; pero,
por
otra
parte, se
podría
argumentar
que
el
laudo
sí fue
emitido
mayoritariamente,
si se
entendiera
aplicable la ficción
contemplada
en
el
inciso 2
del
referido artículo 52°.
En
todo
caso,
creemos
que
el
artículo
63
hubiese
hecho
bien
en
mantener
como
una
de
las
causales
de
anulación,
la
de
haber
laudado
sin las
mayorías
requeridas;
ello, con el
propósito
de
que
no
quede
duda
alguna
de
que
ésta
sigue
siendo
una
causal
de
anulación
de
los
laudos
arbitrales, y
de
que
no
se
pueda
discutir
-como
lamentablemente
ocurrirá
de
ahora
en
adelante-
que
dicho
supuesto
debe
entenderse
como
una
de
las contravenciones
previstas
en
el literal
e)
del
referido artículo
63°.
En
efecto,
hubo
quienes
consideraron
que
el
inciso 4
del
artículo
73o
de
la
derogada
Ley General
de
Arbitraje
no
tenía efectos prácticos.
Así, a
entender
de
Cantuarias,Z2 esta causal
era
muy
difícil
que
se
presente
en
la práctica, si
tenemos
en
cuenta
que,
de
conformidad
con
el
artículo
47o
de
la Ley General
de
Arbitraje, salvo
que
exista
acuerdo
en
contrario
de
las partes, resolverá
el
presidente
del
tribunal
arbitral
en
caso
hubiera
empate
o
cuando
no
exista
acuerdo
mayoritario.
Asimismo,
Lohmann
23
sostenía
que
el referido
inciso 4
era
inútil
porque
nunca
puede
producirse
el caso
de
falta
de
mayoría,
ya
que
el artículo
47°
de
la
Ley
General
de
Arbitraje establecía, sabiamente,
que
cuando
el
órgano
arbitral
era
colegiado y
no
hubiera
acuerdo
mayoritario,
decida
quien
actúe
como
presidente. La decisión
de
éste,
por
lo tanto,
Ellaudo
arbitral sólo
podrá
ser
anulado
por
las causales siguientes,
siempre
y
cuando
la
parte
que
alegue pruebe:
( ... )
Que
se
ha
laudado
sin las
mayorías
requeridas.
( ... )».
21
Artículo 63.-
«Causales
de
anulación
El
laudo
sólo podrá
ser
anulado
cuando
la
parte
que
solicita la
anulación
alegue y pruebe:
(
...
)
Que
la composición
del
tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales
no
se
han
ajustado al
acuerdo
entre las partes o al reglamento
arbitral aplicable, salvo
que
dicho
acuerdo
o disposición
estuvieran
en
conflicto
con
una
disposición
de
este Decreto Legislativo
de
la
que
las
partes
no
pudieran
apartarse, o
en
defecto
de
dicho
acuerdo
o reglamento,
que
no
se
han
ajustado a
lo
establecido en
este Decreto Legislativo.
( ... )».(El
subrayado
es nuestro).
22
Cantuarias
Salaverry, Fernando.
Op.
cit., p.
52.
23
Lohmann
Luca
de
Tena, Guillermo. «Más sobre la necesidad
de
modificaciones a
la
Ley General
de
Arbitraje (arbitraje nacional)».
En:
Derecho
&
Sociedad.
n." 25, Lima: Revista
editada
por
alumnos
de
la Facultad
de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del
Perú, 2005,
p.
225 .
no
hará
mayoría,
pero
sí
será
suficiente
para
la
validez
del laudo.
Si
bien coincidimos con los citados autores,
en
el
sentido
de
que
el
artículo
47°
de
la
Ley
General
de
Arbitraje reducía las
posibilidades
de
que
no
existiera
un
laudo,
consideramos
que
sí
podía
presentarse
algún
supuesto
que
conllevara la
aplicación del inciso 4 del artículo 73°
de
la
derogada
Ley.
En efecto, pensemos
en
el caso
en
el cual el
laudo
es
emitido
por
un
solo
árbitro
de
parte.
Aquí
cabe
preguntarnos
¿qué
sucede
con
los otros
dos
árbitros
(el otro árbitro
de
parte
y el presidente)
que
no
se
pronunciaron?
¿Se
entienden
adheridos
los otros
dos
árbitros a lo
decidido
por
el
primero?
Cuando
dos árbitros emiten el laudo, el tercero
-que
no
se
pronunció--
se
entiende
adherido
a lo
decidido
por
la mayoría. Sin
embargo,
si el
laudo
fue
emitido
por
uno,
que
no
es el
presidente,
dos
no
se
pueden
adherir
al
voto
de
uno,
porque
uno
no
hace mayoría.
Creemos
que
éste es
un
supuesto
en
el
que
se
podía
demandar
la
anulación
del
laudo,
en
virtud
del inciso 4
del
artículo 73°, ya
que
se
trataba
de
un
laudo
emitido
sin las
mayorías
requeridas.
Otro
supuesto
podría
ser
aquél
en
el
cual
los
dos
árbitros
de
parte
no
emiten
voto
alguno
y el
presidente
emite el
laudo.
Si
bien
sabemos
que
los artículos
46°
y
49°
de
la
Ley
General
de
Arbitraje,
contemplan
la
posibilidad
de
que
los árbitros
que
no
han
emitido
MARIO CASTILLO FREYRE Y RITA SABROSO MINAYA
voto
se
adhieran
al
de
la mayoría,
aquí
no
estamos
ante
ese
supuesto,
ya
que
el solo
voto
del
presidente
-lo
reiteramos-
no
hace
mayoría
y
no
podría
entenderse
que
los
otros
dos
árbitros
se
adhirieron
a dicho
único
voto.
Finalmente,
un
tercer
supuesto
sería
aquél
en
el cual los
árbitros
de
parte
emiten
sus
votos
(uno
declara
fundada
la
pretensión
y el
otro
la
declara
improcedente)
y el
presidente
-que
se
supone
es
el
que
decide-
no
emite
voto
alguno
y
tampoco
se
designa
al
árbitro
dirimente,
tal
como
lo establecía
el
segundo
párrafo
del
artículo 47
de
la
derogada
Ley.
Aquí
no
se
puede
entender
que
el
Presidente
se
adhiere
a los
votos
de
los otros árbitros,
en
la
medida
de
que
no
hay
mayoría
a la
cual
adherirse.
En
tal
sentido,
y
no
habiéndose
designado
al
árbitro
dirimente,
ni
siquiera
se
podría
hablar
de
laudo,
ya
que
sólo
se
tendrían
dos
votos
distintos.
Sin
embargo,
en
el
supuesto
de
que
alguno
o los
dos
árbitros
notifiquen
sus
votos
como
laudo,
bien
podían
anularse
en
virtud
a lo prescrito
por
el inciso
4
del
artículo
73o
de
la
derogada
Ley
General
de
Arbitraje.
Dentro
de
tal
orden
de
ideas,
estos
tres
supuestos
señalados
también
se
pueden
presentar
hoy
en
día,
con
la
vigente
Ley
de
Arbitraje,
por
lo
que
-reiteramos-
hubiese
sido
mejor
mantener
-como
una
de
las causales
de
anulación-
la
de
haber
laudado
sin
las
mayorías
requeridas.
18
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