Luces y Sombras del Arbitraje en Contrataciones del Estado

AutorAlexander Campos Medina - Alan Carlos Alarcón Canchari - César Guzmán-Barrón Sobrevilla - Derik Latorre Boza - Marco Antonio Martínez Zamora - Sandro Espinoza Quiñones
CargoAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogado y Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Aseguramiento ...
Páginas293-315
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 44 / pp. 293-315
* El presente texto es una transcripción del evento realizado el día 11/06/2015 en el Anteatro Monseñor José Dammert Bellido de
la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, organizado por la Asociación Civil Derecho & Sociedad. Se
agradece a María Alejandra Espino Layza por haber participado como presentadora en la presente Mesa Redonda. El vídeo de este
evento puede ser encontrado en: http://bit.ly/MesaRedonda44
** Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por la Univerisdad de Nueva York. Presidente de la
Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción. Socio de Campos / Abogados en Infraestructura.
*** Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría de Derecho de la Empresa. Procurador Público
del Ministerio de Transporte y Comunicaciones.
**** Abogado y Magíster en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Director del Centro de Análisis y Resolución de
Conictos de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor del Curso de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional en la
Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú.
***** Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Ciencia Política. Superintendente Nacional de
SUCAMEC. Fue Presidente y Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.
****** Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Aseguramiento Universal en Salud y Seguridad Social,
egresado de las Maestrías de Derecho con Mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de
los Servicios Públicos y con estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como Vocal del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el período 2002-2005. así como socio principal de MZ Consultores. Presidente del
Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional del Perú. Ex miembro y actual Consejo de Honor de Derecho & Sociedad.
******* Asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Estudios de post
grado en arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversión en Washington College of Law – American University. Miembro
del Consejo de Apoyo Institucional de la Asociación Civil Derecho y Sociedad
Mesa Redonda
«Luces y Sombras del Arbitraje en
Contrataciones del Estado»*
Alexander Campos Medina**
Alan Carlos Alarcón Canchari***
César Guzmán-Barrón Sobrevilla****
Derik Latorre Boza*****
Marco Antonio Martínez Zamora******
Sandro Espinoza Quiñones*******
Resumen:
El presente evento gira entorno a algunos aspectos relevantes respecto al arbitraje en
contratación pública, tales como la no arbitrabilidad de adicionales de obra, la presentación
de una medida cautelar ante una sanción administrativa y la corrupción en arbitraje en
contrataciones del Estado. La discusión se enmarca, además, en el panorama de la nueva
Palabras clave:
Arbitraje – Contrataciones del Estado – Adicionales de obra – Medida cautelar – Corrupción
Abstract:
The present event talks about some relevant aspects in arbitration on public procurement
matter, such as additional the non-arbitrability of additional provisions, the use of
interim measures against administrative penalties and corruption of arbitration on public
procurement matter. The discussion is done in the frame of the new Public Procurement
Law.
Keywords:
Arbitration – Public procurement – Additional provisions – Interim measure – Corruption
| Contrataciones con el Estado |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 44 , Junio 2015 / ISSN 2079-3634
PRESENTACIÓN:
DR. SANDRO ESPINOZA (MODERADOR):
Antes que nada agradecer a la asociación civil
Derecho & Sociedad conjuntamente con el
Centro de Análisis y Resolución de Conictos de
la PUCP, que han organizado esta mesa con tres
importantes temas muy interesantes para discutir.
Antes de entrar a analizarlos, me ha tocado
elaborar la introducción de esta mesa y voy a
realizarla a partir de un reciente informe de la
Contraloría General de la República que analiza los
arbitrajes y laudos emitidos desde el año 2003 al
año 2013. Este informe, que nos va a ayudar para
el análisis de los temas a debatir, analiza 2796
laudos, de los cuales podemos sacar importantes
conclusiones.
En primer lugar, este informe indica que el Estado
pierde el 70% de sus arbitrajes, el privado gana
el 27% y sólo el 3% de los conictos terminan
en conciliación. Por otro lado, respecto a la
cuantía que el privado ha pretendido durante
todos estos años, tenemos que esta asciende,
aproximadamente, a la suma de 2,300 millones de
soles. ¿Cuánto ha ganado? 1,120 millones de soles.
Es decir, casi el 50% de los arbitrajes que se inician
son ganados por el privado.
Otro dato interesante es que este informe analiza
cuáles son las principales materias que demanda
el privado, siendo la indemnización la principal
materia a demandar. Solamente en indemnización
se han otorgado 123 millones de soles y esta
materia está contabilizada como el 17% del global
de materias a discutir en un arbitraje.
Otro dato importante que brinda este informe
es que el Estado decide arbitrar Ad Hoc en
un 62% y solamente en un 38% opta por un
arbitraje institucional. Pero lo curioso de este
dato es que a partir del año 2010 ha habido un
crecimiento promedio anual en el cual el Estado
ha decidido ir por un arbitraje institucional y no
Ad Hoc. De esta manera, del año 2010 al 2013 el
número de arbitrajes institucionales ha crecido
en un 46% del promedio anual, siendo que en el
año 2010 se realizaron alrededor de 110 de estos
arbitrajes, los cuales llegaron a ser 340 en el año
2013.
La razón de por qué el Estado decide hoy día ir a un
arbitraje institucional y ya no a un arbitraje Ad Hoc,
resulta bastante curiosa. Afortunadamente el día
de hoy nos acompaña el Dr. César Guzmán Barrón,
quien es el encargado del Centro de Análisis y
Resolución de Conictos de la PUCP, y nos ayudará
a analizar las razones de por qué se han generado
estos porcentajes.
También se puede observar que son 595 las
entidades que participan en arbitrajes a nivel
nacional. En el referido informe de la Contraloría,
se ha elaborado un ranking de cuáles son las
entidades que más arbitran en el Perú, siendo que
el primer puesto se lo lleva PROVIAS NACIONAL
y el tercer puesto se lo lleva el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (en adelante,
«MTC»). Tenemos la suerte que el día de hoy
contamos con el Procurador Público de este
Ministerio que deende ambas entidades, por lo
que tiene vasta experiencia y nos podrá compartir
alguna de ellas. Solo por si les genera curiosidad, el
segundo lugar se lo lleva SEDAPAL.
Pero luego de exponer estos porcentajes sería
bueno analizar, a grandes rasgos –pues ello les
corresponde a los ponentes– por qué el Estado
pierde el 70% de los arbitrajes. Considero que
existen varias causales que son materia de
discusión en grandes debates académicos y que
incluso las podemos analizar según la etapa de la
contratación pública.
La primera causal que se señala es que el privado
termina en un arbitraje debido a un expediente
supuestamente defectuoso que generó una suerte
de adicionales, lo cual congura, quizás, una de las
materias más controvertidas en lo que arbitraje en
contratación pública se reere.
Otra de las causales que se señalan es el reducido
número de postores que existen, con lo cual baja la
calidad de la obra o servicio y, consecuentemente,
sube el precio del mismo, lo que acarrea una serie
de inconvenientes en el transcurso de la ejecución
de la obra o el servicio. Únicamente para gracar
esta situación, a partir de la información brindada
por el OSCE, el promedio de postores ha decaído
de manera paulatina. Así, en el año 2008, los
postores eran 2.1 en promedio; en el año 2009, 1,8;
en el año 2010, 1,6; en el año 2011, 1,5; y, en el año
2012, llegó a ser 1. Ello puede congurar una de las
causales por las cuales tenemos tantos arbitrajes
en el Perú, el no existir una correcta relación
calidad – precio.
Ahora bien, asumamos que se llega a celebrar el
contrato y empieza la gestión contractual. En esta
etapa, una de las causales que también se señala
es la supuesta deciencia del funcionario público
para administrar contratos y, en realidad, en mi
experiencia profesional, eso es lo que sucede.
Lamentablemente no es común que en el rubro
de administración contractual se solicite informes
legales externos, y la administración pública no
ha advertido que un informe legal que puede ser
obtenido incluso por 3 UIT de manera directa,
puede signicar un ahorro de millones de soles
para el Estado. A pesar de ello, no es una práctica
común.

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