lmplicancias de la Suspensión de Exigibilidad de Obligaciones y de la Protección Patrimonial del Deudor Concursado en el Perú

AutorDaniel Schmerler Vainstein
CargoAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas295-305
lmplicancias
de
la
Suspensión
de
Exigibilidad
de
Obligaciones
y
de
la
Protección
Patrimonial
del
Deudor
Concursado
en
el
Perú
D
Schmerler
Vainstcin *
"La
carrera
por
cobrar primero que
se
desata
por
la incertidumbre de
los
acrededores de una persona
jurídica,
al
ver
sus
acreencias potencialmente insatisfechas, genera que el ordenamiento jurídico
propugne una suspensión
de
exigibilidad
de
obligaciones; hecho que, como lo explica el autor,
implicará efectos disímiles respecto
de
sus
diversos acreedores, así como de
las
distintas medidas que
éstos hubiesen utilizado para resguardar el cumplimiento
de
su
obligación".
1. ¿Qué
es
la
Suspensión
de
Exigibilidad
de
Obligaciones?
Los
procedimientos concursales son mecanismos de
naturaleza excepcional previstos en el ordenamiento
jurídico a efectos de hacer frente a aquellas situaciones
en
las
que
el
patrimonio de un determinado sujeto de
derecho resulta insuficiente para satisfacer a plenitud
el
íntegro de
los
compromisos de naturaleza económica
asumidos frente a
sus
acreedores.
Al
configurarse
un estado de crisis en
el
deudor como consecuencia
de
la
referida incapacidad patrimonial,
se
habilita
la
posibilidad de que
se
inicie un procedimiento concursa
l.
Sucede que, una vez que
se
difunde
la
situación de
desbalance patrimonial que enfrenta una determinada
persona,
es
decir, cuando
sus
acreedores
se
enteran que
los
bienes propios de tal sujeto resultan manifiestamente
insuficientes para afrontar
el
pago de
sus
obligaciones,
se
origina en estos una sensación de incertidumbre
acerca
de
si
el
deudor finalmente
les
pagará o no.
Como consecuencia de lo acotado en
el
párrafo
precedente, opina Huáscar Ezcurra1 que, entre todos
los
acreedores de
la
persona en crisis
se
desata "una
especie de 'carrera por cobrar primero·, en
la
que todos
procuran ejecutar
el
patrimonio de
su
deudor y cobrar
lo antes posible".
Es
decir, cada
uno
de los acreedores
intentará impulsar una acción individual de cobro
frente
al
deudor común.
Acto seguido
el
mismo autor sostiene que2
"(.
••
)
los
procesos de ejecución ordinaria devienen
en
ineficaces
e injustos en
casos
en
los
cuales
los
activos de
la
empresa
en
crisis
resultan
ser
escasos
para
asumir
el
pago de todas
las
obligaciones, toda vez que finalmente sólo lograrán
cobrar
los
acreedores que cuenten con
los
mayores
recursos y
la
mejor
asesoría,
quedando
los
demás
acreedores desprovistos de una
vía
adecuada
para
el
tratamiento de
su
problema(. .. )Todo lo anterior trae, a
su
vez,
como consecuencia que quizá
los
principales activos
de
la
empresa de nuestro ejemplo
sean
ejecutados por
sus
acreedores
(.
.. )
el
inevitable resultado de nuestra
'carrera por cobrar primero·,
será
que
los
principales
activos de
la
empresa terminarán siendo 'canibalizados'3
por
los
acreedores de mayores recursos".
Para
evitar
las
injusticias que podrían suscitarse en un
escenario como
el
recién comentado
(en
perjuicio de
varios de
los
acreedores del sujeto afectado por una
situación de incapacidad patrimonial), habitualmente
se
suele establecer en los ordenamientos jurídicos
*
Abogado
por
la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro
integrante
de
la
Comisión
de
Procedimientos Concursales
de
Lima
Norte
del INDECOPI.
Ex
Secretario Técnico
de
la
Comisión
de
Procedimientos
Concursales deiiNDECOPI. Asimismo,
se
ha
desempeñado
como
Profesor
de
Derecho
Concursa! en la Facultad
de
Derecho
de
la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
EZCURRA
RIVERO,
Huáscar.
La
Ley
de Reestructuración Patrimonial: Fundamentalmente
un
Instrumento
de
Reducción
de
Costos de Transacción (Artículo publicado
originalmente en Gaceta Jurídica, Tomo
57,
Lima, 1998).
En:
EZCURRA
RIVERO,
Huáscar. Derecho Concursa!- Estudios Previos y Posteriores a
la
nueva Ley Concursa
l.
Palestra
Editores
S.R.L.
Lima, 2002. Página
24.
2 Op. Cit. Páginas
24-
25.
3 No compartimos
el
uso del
término
"canibalización';
por
considerarlo inapropiado y ajeno
al
idioma castellano.
En
nuestro concepto existen otros vocablos
que
pueden
representar
de
forma más adecuada
la
situación
de
detrimento
patrimonial de
que
puede
ser
objeto {por acción y obra
de
sus
acreedores)
el
deudor
afectado
por
el
estado
de
crisis,
tales como "desmantelamiento" {que significa desmembrar o separar una
cosa
de otra) o "depredación" (que equivale
al
saqueo, -claro
que
entendido en sentido
figurativo-
que
se
presenta en
el
caso de
las
ejecuciones individuales).
295
296
1 Derecho Concursa! 1
concursales que como consecuencia natural
del sometimiento del deudor
al
procedimiento
concursa!,
se
prohiba que dichos acreedores actúen
de forma individual en cualquier
vía
Gudicial, arbitral
o administrativa)
para
procurar
el
recupero de
sus
créditos.
Es
por
ese
motivo que
la
difusión de
la
situación
de concurso conlleva implícitamente entre
sus
efectos:
(i)
Una
suspensión de exigibilidad de
las
obligaciones
del deudor,
así
como
(ii)
La
generación de un marco
de protección e intangibilidad sobre los bienes que
integran
el
patrimonio del referido concursado4.
En
relación
con estetema,eljurista argentinoüsvaldo
Maffía
5
comenta que
"(.
.. ) uno de
los
efectos
más
importantes
y
característicos
que produce
la
apertura del concurso
(
...
)
es
lo
que
se
llama
'principio de concursalidad', esto
es,
los
acreedores
no pueden
reclamar
individualmente
el
pago de lo que
el
concursado
les
adeuda,
sino que
deben someterse
al
trámite establecido por
la
Ley
de
Concursos,
para
que
sus
derechos
sean
reconocidos(
...
)".
De
forma coincidente, Bonfanti y Garrone
señalan
que6
"(.
.. )
los
acreedores
no
aparecen
en
el
procedimiento de
quiebra
(u
otro
concurso)
como
individuos
uti
singli,
sino
como
agregados entre
sí,
como
masa (sin
que
haya
que
personalizarla). Por tanto,
las
ejecuciones
individuales están prohibidas".
Por
el
contrario,
una
vez
que
se
ha
constatado
la
existencia
de
una
situación de
crisis
patrimonial, resultando
necesaria
por ende
la
aplicación del derecho
concursa!,
entrarán
en
acción
"el
conjunto de normas
sustantivas
y
procesales
reguladoras de
las
instituciones de ejecución colectiva,
mediante
las
cuales
los
acreedores
concurren
para
satisfacer,
hasta
donde
alcance
el
patrimonio del deudor,
sus
propios créditos y
se
someten a
reglas
predeterminadas
para
la
distribución o aplicación del producto de
los
bienes
desapoderados"7
En
otras
palabras,
el
derecho
concursa!
tiende a fomentar
la
búsqueda de una respuesta de carácter colectivo
(o
altruista)
para
solucionar un problema común a
todos
los
acreedores del sujeto afectado por una crisis
patrimonial, en contraposición a
las
soluciones de
corte individual
y/o
egoísta que en otras circunstancias
podría utilizar cada uno de ellos.
Puede
afirmarse pues
que
el
derecho concursa!
fomenta
lo
que
podría denominarse
como
"conductas cooperativas"
entre
los diversos y
disímiles acreedores del
deudor
concursado,
ya
que
estándoles vedada
la
opción
de
actuar
de
manera
autónoma,
se
generan necesariamente incentivos
para
que
se
encaminen
de
forma conjunta hacía
la
determinación de
las
soluciones requeridas.
Uno de los mecanismos regulados en
la
normativa
concursa! para alcanzar
el
objetivo de que los
acreedores actúen
de
manera colectiva y coordinada
es
la
denominada suspensión de exigibilidad de
obligaciones a
la
que
hemos hecho alusión párrafos
atrás.
Para
entender adecuadamente lo que implica
esta
figura jurídica, consideramos apropiado apoyarnos en
el
comentario de Puelma, quien opina que
el
concurso
constituye8 "un procedimiento de ejecución colectiva
de
los
bienes del fallido, y para que esta ejecución
colectiva
sea
eficaz,
la
ley
ha
suspendido, mientras dure
el
estado de quiebra9,
el
derecho de los acreedores
de
ejecutar individualmente
al
deudor
fallido, y en
reemplazo de ello
les
permite ejercer
sus
derechos
al
pago
dentro
del procedimiento concursa!".
"(
...
)el
derecho concursa! fomenta
(.
..
)conductas cooperativas entre
los diversos y disímiles acrededores
del
deudor
concursado(.
..
)"
En
conclusión,
la
suspensión
de
exigibilidad de
obligaciones
es
una de
las
consecuencias peculiares
que genera
la
difusión de
la
situación de concurso de un
agente de mercado,
en
razón de
la
que
los
acreedores
comprendidos en
el
procedimiento concursa! quedan
inhabilitados para actuar de manera individual frente a
su
deudor en crisis (lo que implica que no pueden iniciar
un procedimiento judicial, arbitral o administrativo
de cobro, o proseguir
el
que previamente hubiesen
instaurado), quedándoles
por
ende, solamente,
la
alternativa de atenerse a
las
reglas de actuación colectiva
propias
al
procedimiento concursa!.
Esta
suspensión,
tiene corno propósito central
el
relativo a dotar de
viabilidad
el
desarrollo del procedimiento concursa!,
forzando a que cualquier decisión
sea
adoptada por
el
conjunto de los acreedores en
la
vía
de negociación
dentro del marco de una Junta de Acreedores, respecto
a un patrimonio concursa! íntegro e intacto.
Para
alcanzar
el
citado propósito,
la
normativa concursa!
contiene un mandato de inhibición que
se
dirige no
solamente a
los
acreedores (para que
se
abstengan de
procurar un cobro de manera individual), sino también a
las
funcionarios que eventualmente podrían intervenir
de plantearse una acción por parte de un particular
(magistrados, arbitras y autoridades administrativas,
4 Con relación a este
punto,
PUELLES
OLIVERA,
Guillermo.
Algunas
consideraciones sobre las garantías
de
terceros
en
los procesos
concursales.lnformativo
Legal
Rodrigo
&
Hernández
Berengel.
Volumen
166. Lima, abril 2000. Página 13,
opina
que
"Esta
protección
ha
sido
diseñada para
permitir
al
deudor
concursado
mantener
el status
qua
existente con respecto a
su
patrimonio
y,
adicionalmente, para brindarle
la
posibilidad
de
una cesación de pagos temporal, a fin de
poder
abordar con tranquilidad
la
tarea de
negociar
y preparar el
acuerdo
con
los acreedores':
5 MAFFIA, Osvaldo. Verificación
de
Créditos. Ediciones
de
Palma. Buenos Aires, 1994. Páginas
47-48.
6 BONFANTI,
Mario
y GARRONE, José
A.
Concursos y Quiebras.
Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1998. Página 49.
7 ESTUDIO HARO ASOCIADOS.
Derecho
de
Quiebras y
Nueva
Reestructuración Empresarial. Grijley. Lima, 1993. Página 114.
8 PUELMA
ACCORSI,
Alvaro. Curso
de
Derecho
de
Quiebras. Editorial Jurídica
de
Chile, Santiago, Cuarta Edición, 1985. Página 63.
9
En
el
caso
peruano
la
referencia sería al
término"concurso"y
no
a"quiebra':
que de
ser
el
caso,
deberán abstenerse de disponer un
pago
en
circunstancias
en
las
que
el
sujeto deudor este
sometido a un concurso debidamente publicitado).
2. Características
de
la
Suspensión
de
Exigibilidad
de
Obligaciones
en
el Perú
En
el
artículo
17.1
de
la
Ley
General del Sistema
Concursa! Peruano' 0,
se
señala que "A partir de
la
fecha de publicación a que
se
refiere
el
Artículo
32,
se
suspenderá
la
exigibilidad de todas
las
obligaciones
que
el
deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha,
sin
que este hecho constituya una novación de tales
obligaciones, aplicándose a
éstas,
cuando corresponda,
la
tasa
de interés que fuese pactada por
la
junta de
estimarlo pertinente.
En
este
caso,
no
se
devengará
intereses moratorias por
los
adeudos mencionados, ni
tampoco procederá
la
capitalización de intereses".
En
primer término,
en
el
citado artículo
se
establecen
los
alcances
para
la
aplicación de
la
figura
de
la
suspensión
de
exigibilidad de obligaciones.
Es
así
que
se
señala
expresamentequeesa partir
del
momento
de
la
publicación
del
aviso
de
difusión de
la
situación
de
concurso" que
empieza
a regir
el
citado mecanismo jurídico.
De
igual modo,
se
hace mención a
las
relaciones
jurídicas del deudor a
las
que
va
a afectar
la
citada
suspensión.
Al
respecto, Beaumont y Palma
comentan que12
"La
redacción del primer numeral
de éste artículo puede generar dudas respecto de
si
la
suspensión de
la
exigibilidad de
las
obligaciones,
se
aplica solo contra
las
deudas que
el
deudor
tiene
pendientes de pago a
la
fecha de publicación del
aviso de difusión, y no sobre aquellas no vencidas a
dicha fecha o que venzan con posterioridad. Sobre
el
particular, tomando en cuenta
las
disposiciones del
artículo
15
de
la
ley,
en
mérito de
las
cuales quedan
comprendidas en
el
concurso todas
las
obligaciones
originadas hasta
la
fecha de difusión del concurso
tantas veces mencionado, podemos concluir que
la
suspensión de exigibilidad referida en
el
artículo bajo
comentario, comprende a todas
las
obligaciones del
deudor,
se
encuentren o no vencidas".
Al
respecto, debemos señalar que coincidimos con lo
concluido por
los
mencionados autores, por cuanto,
en
efecto,
la
regla general para los procedimientos
concursa
les
en
el
Perú,
prevista en
el
artículo
15.1
de
la
propia norma concursa! nacional
13
,
es
que
los
créditos
comprendidos
en
los
procedimientos concursales
1 Daniel Schmerler Vainstein 1
son
todos aquellos de cargo del deudor sometido a
concurso "originadas
hasta
la
fecha de
la
publicación
en
el
Artículo
32";
por consiguiente,
la
regla de suspensión
de exigibilidad alcanza a todas
las
obligaciones del
concursado devengadas (nacidas)
hasta
el
día
en
que
hizo público
su
procedimiento de
crisis
patrimonial,
resultando irrelevante que
esos
créditos hayan llegado
o no a
su
fecha de vencimiento o
se
encuentren o no
en
condición de exigibilidad
(es
decir, posibilidad
de plantearle
al
deudor que proceda con
el
pago).
La
sutil diferencia desde nuestro punto de vista estará
en
que, mientras a
los
créditos
ya
vencidos
se
les
bloquea
la
opción de cobro inmediatamente,
en
cambio a
los
de vencimiento futuro (aunque obviamente también
devengados antes del aviso de difusión del concurso)
se
les
advierte que aunque
su
crédito
en
circunstancias
normales habría llegado
en
determinado plazo a una
situación de exigibilidad, ello no
será
así
debido
al
concurso
al
que
está
sometido
el
deudor.
En
otras
palabras,
todos
los
créditos
concursales,
es
decir,
aquellos originados
hasta
la
fecha
de
difusión de
concurso,
inclusive,
estarán
afectados
por
la
suspensión
deexigibilidad
de obligaciones,
sin
importar
otras
características
de
tales
acreencias (que estén vencidos o no, que hayan
alcanzado una situación de exigibilidad o no, etc.).
La
norma precisa que
la
suspensión bajo comentario
no tiene efecto de novación, lo que resulta acertado en
la
medida que como consecuencia de
la
difusión del
concurso no
se
está alterando ninguna característica
o cualidad de
la
estructura de
las
prestaciones de
cargo del deudor, sino solamente un elemento del
cumplimiento de
las
mismas:
su
temporalidad
14
En
efecto, como precisaremos luego,
será
en
el
seno de
la
Junta de Acreedores respectiva que
se
establecerá
la
nueva oportunidad
en
que deberá realizarse
el
pago de
las
obligaciones concursa
les.
Finalmente,
el
artículo
17.1
de
la
Ley
General del Sistema
Concursa! indica que no
se
devengarán intereses
moratorias ni
se
capitalizarán
los
adeudos.
Lo
primero
obedece a una consecuencia lógica de
la
aplicación de
la
suspensión de exigibilidad de obligaciones:
Si
por
mandato de
la
ley
cesa
temporalmente
la
posibilidad
de reclamar un pago
y,
los intereses moratorias
se
generan precisamente como consecuencia
del no
cumplimiento
en
el
pago de obligaciones,
es
absolutamente razonable que no
se
sigan
generando
esos
adeudos por mora desde
la
fecha de
difusión
del concurso,
debido
a
que
técnicamente
1 O Aprobada
por
Ley N" 27809 y publicada en el boletín de normas legales del diario oficial
"El
Peruano"
el8
de agosto de 2002.
11
Téngase presente que, de
conformidad
con lo previsto en el artículo 32 de
la
Ley General del Sistema Concursa!,
todos
los días lunes INDECOPI publica en el boletín
de avisos societarios del diario oficial
"El
Peruano" un
anuncio
por
medio
del
que
se
informa
a
la
ciudadanía acerca de los nuevos deudores
que
han sido
sometido
al
sistema concursa!
en
el
Perú.
12
BEAUMONT
CALLIRGOS,
Ricardo y
PALMA
NA
VEA,
José.
Comentarios a
la
Nueva
Ley
General del Sistema Concursa
l.
Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Página
117.
13
La
excepción a esto
se
encuentra establecida en el artículo 16.3 de
la
Ley General del Sistema Concursa!, referido
al
caso
de
disolución y
liquidación
en
el
que
el
espectro de acreedores
comprendidos
en el concurso
se
amplía
por
efecto del
denominado
"fuero
de atracción" {regulado a
su
vez en el artículo 74.6 de
la
propia
ley).
Es
oportuno
mencionar
que
ambos artículos fueron modificados (en
el
sentido
comentado)
por
el Decreto Legislativo
No
1
OSO
publicado
el28
de
junio
de
2008.
14
Esto
se
condice con lo previsto en el artículo 1279 del Código Civil
que
establece
que"(
.. )
la
modificación
de
un plazo o del lugar del pago, o cualquier
otro
cambio
accesorio
de
la
obligación, no
producen
novación".
297
298
1 Derecho Concursa! 1
se
paraliza desde
ese
instante
la
exigibilidad y por
tanto, también
la
opción del acreedor de reclamar un
pago,
ya
que
el
deudor jurídicamente deja de estar
atrasado
en
el
cumplimiento
(al
menos, no acumula
días
adicionales de omisión en
el
pago, respecto a
los que hubiese podido tener
ya
antes de
la
difusión
del concurso).
En
lo que concierne a
la
prohibición
de capitalizar intereses,
la
finalidad
es
mantener
inalterable el escenario de pasivos que afronta
el
concursado, a fin de que a
futuro
sea
el colectivo
de acreedores
el
que defina
si
eventualmente
se
autoriza o no una capitalización; esto
es
relevante,
por cuanto, de acuerdo a lo establecido en
el
artículo
42.2 de
la
Ley
General del Sistema Concursa!, los
pagos parciales
se
imputan siempre primero a
obligaciones por capital y luego a
las
originadas por
intereses, por lo que, de admitirse una capitalización
singular de intereses a favor
de
un particular,
se
estaría
mejorando
su
posición en el concurso, en
desmedro de los demás acreedores.
Por otra parte, el artículo 17.2 prevé que
"La
suspensión durará hasta que
la
Junta apruebe
el
Plan
de Reestructuración Patrimonial, el Acuerdo Global
de Refinanciación o
el
Convenio de Liquidación
en los que
se
establezcan condiciones diferentes,
referidas a
la
exigibilidad de todas
las
obligaciones
comprendidas
en
el procedimiento y
la
tasa de
interés aplicable en cada
caso,
lo que
será
oponible a
todos
los
acreedores comprendidos en
el
concurso".
Lo
que hace dicha norma
es
evidenciar
el
carácter
meramente instrumental (no finalista) de
la
figura
de
la
suspensión de exigibilidad de obligaciones,
por cuanto queda manifiesto que
la
utilidad de
ese
mecanismo
es
la
de facilitar
la
generación de un
marco de negociación que permita que
el
colectivo
de acreedores reunidos en Junta adopte decisiones
esenciales para
el
procedimiento, como
es
el
caso
de
la
definición de
la
fórmula por medio de
la
que
se
buscará satisfacer los derechos crediticios de los
partícipes
en
el
concurso; dicha fórmula de pago,
se
incorpora
en
el
texto de los diversos documentos
concursales referidos
en
el
propio artículo
17.2
de
la
ley:
El
plan
(en
el
caso
de un Procedimiento
Concursa!
Ordinario
en
el
que
se
ha
decidido por
la
vía
de
la
reestructuración patrimonial),
el
Convenio
de Liquidación
(en
el
supuesto de un Procedimiento
Concursa!
Ordinario
en
el
que
se
ha
decidido por
la
vía
de
la
disolución y liquidación) o
el
Acuerdo Global
de Refinanciación
(en
el
caso
de
un
Procedimiento
Concursa!
Preventivo).
En
coincidencia con lo recién expresado menciona
Echeandia que1s "Como
es
lógico,
la
inexigibilidad
tendrá vigencia hasta que
se
apruebe una nueva
forma de pago, supuesto
en
el
cuál
la
reprogramación
de
las
obligaciones surte, por
misma, similares
efectos que
la
aplicación del artículo
16
16
".
En
este
punto nos cabe una reflexión:
Ha
sido habitual
en
el
pasado que muchas personas naturales o jurídicas,
al
momento de evaluar una decisión de acogerse
voluntariamente
17
a
un
procedimiento
concursa!,
hayan tenido presente como aspecto determinante,
la
posibilidad de bloquear
la
opción de cobro inminente
por parte de uno o
más
de
sus
acreedores.
Sin
embargo,
como acabamos de mencionar,
la
suspensión de
exigibilidad de obligaciones
es
tan sólo de carácter
temporal y culmina en
la
ocasión en que
la
Junta de
Acreedores haya establecido nuevas condiciones
para el pago de los créditos incorporados
al
procedimiento concursa!; en razón de ello, resulta
sumamente aventurado y poco reflexivo que
un
deudor
pretenda ingresar a un procedimiento
concursa!, simplemente para esquivar a
sus
acreedores,
sin
tener una propuesta clara que
plantearles una vez que
el
trámite concursa! vaya
evolucionando en
su
desarrollo, pues de
ser
que ello
suceda
así,
lo que podría ocurrir
es
que (cuál efecto
"boomerang")
se
incrementen notoriamente
las
consideraciones de los acreedores acerca de
la
falta
de viabilidad del deudor y
se
decida en
junta
por una
liquidación, no imaginada ni deseada por el sujeto
pasivo
al
momento
en que
optó
por pedir que
se
declare
su
concurso.
Asuvez,enelartículo 17.3seindicaque"La inexigibilidad
de
las
obligaciones del deudor no afecta que
los
acreedores puedan dirigirse contra
el
patrimonio de
los
terceros que hubieran constituido garantías
reales
o
personales a
su
favor,
los
que
se
subrogarán de pleno
derecho
en
la
posición del acreedor original".
Lo
que
se
plantea en este
caso,
es
un supuesto de
excepción a
la
regla general prevista en el artículo
17.1
de
la
Ley General del Sistema Concursa!
referida a
que
los acreedores
comprendidos
en el
concurso
no
pueden cobrar
sus
derechos crediticios
frente
al
deudor una
vez
que
se
difunde
la
situación de
concurso de
éste.
En
este
caso,
la
excepción
se
presenta en aquellos
casos
en que con anterioridad a
la
difusión del
concurso,
el
acreedor
tuvo
la
diligencia de diversificar
el riesgo de
la
respectiva operación crediticia
consiguiendo que un tercer agente constituya
a
su
favor garantía real
(es
decir, una afectación
específica sobre determinado bien del patrimonio
de
ese
tercero, como
sería
el
caso
por ejemplo de
una hipoteca o una garantía mobiliaria) o garantía
personal (lo que implica un compromiso general
15
ECHEANDIA
CHIAPPE,
Luis Francisco. Odisea Concursa! y Crisis Empresarial: Verdades,
Mitos
y Leyendas tras el
mito
de
una ley
con
fama
de
fiotador.
En:
lus Et Veritas
No
22. Lima, 2002. Página 209.
16
La
alusión
es
al
artículo 16 de
la
derogada Ley de Reestructuración Patrimonial (vigente aún en
la
oportunidad
en
que
Echeandia redactó
su
artículo de opinión).
La
mencionada disposición normativa cumplía funciones equivalentes
al
artículo 17
de
la
vigente Ley General del Sistema Concursa
l.
17
Es
decir, a
su
propio pedido.
respecto del conjunto del patrimonio de
ese
tercero,
como
sería
el
caso
de una fianza o aval) en respaldo
de
las
obligaciones contraídas por
el
deudor
original.
Si
posteriormente
el
deudor principal fuese declarado
en
situación de concurso, bajo
la
regla general
del artículo
17.1
de
la
norma concursa! peruana,
normalmente
el
acreedor
se
vería impedido de actuar
de forma individual frente a
ese
agente, iniciando
una acción de cobro; pero,
en
cambio, en
el
supuesto
excepcional del artículo
17.3,
cuando exista respaldo
respecto de
las
obligaciones del concursado, otorgado
en
forma de garantía
real
o personal por un tercer
sujeto,
el
acreedor
si
mantiene vigente
su
opción
inmediata de cobro.
En
tal
caso
lo que sucederá
es
que
el
acreedor podrá actuar frente
al
tercero garante
y cobrarle, dando por satisfecha
sus
expectativas,
subrogándose
en
consecuencia de pleno derecho
el
hasta
entonces garante en
la
situación jurídica del
acreedor saliente, estableciéndose
así
una relación
jurídica de acreedor -deudor entre
el
ex garante y
el
concursado; obviamente,
el
garante subrogado
ya
no podrá cobrar por
la
vía
de una acción individual
directa, sino que
más
bien tendrá que atenerse a
las
reglas del concurso
y,
para tal fin, solicitar ante
la
respectiva Comisión de Procedimientos Concursales
deiiNDECOPI
su
reconocimiento de créditos.
/Jlo
que
hace dicha norma
es
evidenciar
el
carácter meramente
instrumental (no finalista) de
la
figura de
la
suspensión de
exigibilidad
de
obligaciones,
por
cuanto queda manifiesto
que
la
utilidad
de
ese
mecanismo
es
la
de
facilitar
la
generación de un marco
de negociación
que
permita
que
el
colectivo de acreedores reunidos en
Junta
adopte
decisiones esenciales
para
el
procedimiento,
como
es
el
caso de
la
definición
de
la
fórmula
por
medio
de
la
que
se
buscará
satisfacer los derechos crediticios de
los partícipes en
el
concurso; (
...
)
11
Debe indicarse adicionalmente que
la
existencia de
esta
excepción no afecta a los demás acreedores del
concurso, por cuanto
el
patrimonio en mérito
al
que
el
acreedor original obtuvo
su
cobro
es
uno distinto
al
1 Daniel SchmerlerVainstein 1
del concursado, no generándose por ello detrimento
alguno respecto de
la
composición o cuantía de los
bienes (patrimonio) que deben responder frente
al
conjunto de los acreedores del concursado,
habiéndose producido tan solo una variación
en
cuanto a
la
identidad de uno de los acreedores.
La
única inquietud que nos queda
es
el
motivo por
el
que nuestros legisladores consideraron dentro de
los
alcances
de
la
excepción únicamente a
las
garantías
reales,
excluyendo
en
cambio a otros gravámenes,
como
es
el
caso
de
las
medidas cautelares que
recaen
sobre bienes
18
de tercero, cuando
para
otros fines
(como
sería
el
caso
de una asignación de ordenes de
preferencia)
se
da
igual tratamiento,
sin
distinción
alguna, a ambos tipos de afectación sobre bienes19
Evidentemente,
al
ser
la
del artículo
17.3
una
norma
excepcional,
el
acreedor del concursado cuyos créditos
estén respaldado con medida cautelar sobre bien de
tercero20, no podrán dirigirse contra
éste,
a diferencia de
los
acreedores garantizados con bien de tercero, que
si
contarán con tal beneficio. No existe explicación alguna
de por qué
se
ha
generado
ese
trato diferenciado.
Finalmente,
el
artículo 17.4 prevé que
"En
el
caso
de concurso de una sucursal
la
inexigibilidad de
sus
obligaciones no afecta
la
posibilidad de que
los
acreedores puedan dirigirse por
las
vías
legales
pertinentes contra
el
patrimonio de
la
principal
situada en territorio extranjero".
Al
respecto, debemos decir que, aunque no
son
muchos los
casos
de procedimientos concursales
de sucursales de sociedades extranjeras que
se
han
tramitado en
el
Perú,
resulta acertado lo señalado
en
el
artículo mencionado
en
el
párrafo precedente.
Ello
por cuanto, de acuerdo a lo señalado en
el
artículo 6 de
la
Ley
General del Sistema Concursalla competencia
del
INDECOPI
para tramitar procedimientos
concursa
les,
de acuerdo
al
principio de territorialidad,
se
extiende únicamente dentro de los límites del
Perú
y por tanto, nada obsta que
el
acreedor actúe
directamente contra
la
sociedad extranjera fuera del
ámbito territorial del
Perú.
3. ¿Qué es
el
Marco
de
Protección
Patrimonial?
Existe
una notoria
cercanía
entre
el
tema de
la
suspensión de exigibilidad de obligaciones y
el
marco
de protección legal del patrimonio del concursado,
materia del presente
análisis,
por lo que
en
alguna
medida
nos
remitiremos de forma concisa a
lo
señalado
respecto de
la
primera de
las
referidas figuras jurídicas.
Como dijimos,
el
derecho concursa!
se
orienta a
fomentar
la
búsqueda de una respuesta de carácter
18
Como serían los
casos
de un
embargo
en
forma de inscripción sobre un
inmueble
o
el
secuestro sobre bien mueble.
19
Claro está,
por
cierto, que
en
el
ejemplo
que damos, los bienes que sirven para mejorar un orden de prelación, son de propiedad del concursado y
no
de
un
tercero;
sin
perjuicio
de
ello, creemos que
la
comparación resulta
pertinente
para efectos del comentario crítico
que
hacemos
en
esta ocasión.
20 Cabe señalar que
el
articulo 623 del Código Procesal Civil establece que
"La
medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando
se
acredite
su
relación o
interés con
la
pretensión
principal(.
.. )"
299
300
1 Derecho Concursa! 1
colectivo para solucionar un problema común a
todos
los
acreedores del sujeto afectado por una crisis
patrimonial,
en
contraposición a
las
soluciones de
corte individual y/o egoísta que
en
otras circunstancias
podría utilizar
cada
uno de ellos y que,
en
presencia de
la
situación de falencia, deben evitarse.
Por
ello,
el
derecho concursa! fomenta
lo
que podría
denominarse como "conductas cooperativas" entre
los
múltiples acreedores del sujeto concursado,
ya
que
estándoles prohibida
la
opción de actuar de forma
individual,
se
generan necesariamente incentivos
para
que
se
encaminen de forma conjunta
hacia
la
búsqueda
de soluciones
para
enfrentar
la
problemática de
crisis
patrimonial que afronta
un
deudor común a todos
esos
acreedores, procurando
así
que
se
logren satisfacer
sus
derechos crediticios.
En
esta
línea, Echeandía refiere que
21
"La
inexigibilidad
de obligaciones y
la
intangibilidad del patrimonio
( ... )conforman lo que conocemos como
el
marco de
protección legal22(
•••
)";agregando luego que "Queda
claro que, como sucede con
los
demás efectos de
la
apertura del concurso, el marco de protección legal
es
otra de
las
herramientas con
las
que cuenta el
régimen concursa! para preservar
el
patrimonio
comprendido
en el proceso. Pero a diferencia de
la
retroactividad
23
y el
desapoderamiento,
que
actúan en
la
esfera
interna
de
la
empresa, el
marco de
protección
legal
produce
sus
efectos
en el
ámbito
de
las relaciones del
deudor
con
sus
acreedores, cuyas acciones
de
cobro
individuales
quedan
subordinadas a
la
acción colectiva del
régimen
concursa!(
...
)".
Uno de
los
mecanismos regulados
en
la
normativa
concursa!
para
alcanzar
el
objetivo de que
los
acreedores actúen de manera colectiva y coordinada
es
pues
el
denominado marco de protección patrimonial
o mandato de intangibilidad de
los
bienes y derechos
del concursado.
La
Sala
de Defensa de
la
Competencia del Tribunal
del
INDECOPI
mediante precedente de observancia
obligatoria dictado
en
el
año 200024,
ha
efectuado
la
distinción entre
los
dos efectos de
la
difusión
de
la
situación de concurso que conforman lo que
se
conoce como
el
marco de protección legal (de
acuerdo a
la
explicación de Echeandia antes acotada)
señalando que "Debe notarse que
es
diferente
la
suspensión de
la
exigibilidad de
las
obligaciones de
la
protección del patrimonio del insolvente.
Si
bien
en ambas medidas
se
persigue hacer viables los
acuerdos a que llegue
la
Junta de Acreedores, en
el
21
Op.
Cit.
Páginas
208·209.
primer caso
la
medida
se
dirige a
las
obligaciones,
mientras que en
el
otro,
al
patrimonio mismo".
A
su
vez,
en
la
exposición de motivos que preparó
el
INDECOPI
en
la
etapa
en
que
la
vigente
Ley
General
del
Sistema
Concursa!
era
solamente
un
proyecto25,
se
indicó que
"El
segundo efecto
del
concurso
es
la
protección del
patrimonio
concursado, que de no
existir generaría
la
posibilidad de
su
ejecución
por
parte de cualquier acreedor, lo que incentivaría
las
acciones ejecutivas individuales lo más
pronto
posible una vez descubierta
la
situación de crisis del
deudor, con lo cual desincentivaría
la
búsqueda de
acuerdos colectivos (
...
)"añadiendo
luego que
"La
intangibilidad
del
patrimonio
dada por este efecto,
trae consigo
su
fortalecimiento
efectivo y elimina
la
incertidumbre
de los acreedores acerca de
la
bondad de
la
opción
colectiva
como
mecanismo
para enfrentar
la
crisis del deudor".
"(
...
)
el
marco
de
protección
del
patrimonio
es
una de
las
consecuencias
que
se
derivan de
la
difusión
de
la
situación
de
concurso
de
un
agente
de
mercado(.
..
)"
Lo
recién señalado guarda además estrecha relación
con
el
principio de universalidad, consagrado
en
el
artículo
IV
del Título Preliminar de
la
Ley
General
del Sistema Concursa!, de acuerdo
al
que "los
procedimientos concursales producen
sus
efectos
sobre
la
totalidad del patrimonio del deudor ( ...
)",
lo que pone
en
evidencia que, para
el
adecuado
desarrollo del procedimiento concursa! y una óptima
posibilidad de adopción de decisiones eficientes por
parte de
la
Junta de Acreedores, resulta esencial que
el
patrimonio del deudor
se
mantenga incólume, y
es
ese
justamente un fin central
al
que
se
orienta
la
figura jurídica de
la
intangibilidad patrimonial que
estamos analizando.
En
conclusión,
el
marco de protección del patrimonio
es
una de
las
consecuencias que
se
derivan de
la
difusión de
la
situación de concurso de un agente
de mercado,
en
razón de
la
que
los
acreedores
comprendidos en
el
procedimiento concursa! quedan
impedidos de perseguir
el
pago de
sus
créditos, pero
específicamente en
el
ámbito de
los
procesos
en
que
pueda ejecutarse bienes pertenecientes
al
deudor
sometido a concurso.
Así,
mientras
la
suspensión de
exigibilidad de obligaciones impide que
se
efectúen
cobros, en términos generales, en cambio
el
22 Aunque como precisa
el
autor,
en
las
normas concursales
en
el
Perú
se
ha
solido reservar
el
término
"marco de protección legal" únicamente para
el
supuesto de
la
intangibilidad patrimonial.
23
La
alusión aquí es
al
llamado "período
de
sospecha" y a
la
ineficacia concursa!
que
acarrea;
en
la
vigente norma concursa! se encuentra regulado
en
los
artículos
19
y
20.
24
El
referido precedente fue aprobado mediante Resolución
No
0091·2000/TDC·INDECOPI emitida
e11
de marzo de 2000 en
el
marco del procedimiento concursa! de
Pesquera Velebit
S.A.
25
Cabe señalar
que
jamás se aprobó una exposición
de
motivos respecto
de
la
Ley
27809-
Ley
General del Sistema Concursa
l.
mecanismo previsto en
el
artículo
18
de
la
Ley
General
del
Sistema
Concursa! niega puntualmente
la
opción de
que tales cobros
se
produzcan afectando
el
patrimonio
comprendido
en
el
procedimiento concursa
l.
4. Características del Marco
de
Protección Legal
del Patrimonio en el Perú
En
el
artículo
18.1
de
la
Ley General del Sistema
Concursal26,
se
indica que "A partir de
la
fecha de
publicación referida en
el
Artículo
32,
la
autoridad que
conoce de
los
procedimientos judiciales, arbitrales,
coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra
el
deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier
medida cautelar que afecte
su
patrimonio y
si
ya
están
ordenadas
se
abstendrá de trabarlas".
Sobre
el
particular, debe señalarse que
en
la
normativa
concursa!
se
hace alusión
hasta
a tres
(3)
estadios
posibles
en
lo concerniente a
las
medidas cautelares
que
se
dictan
en
escenarios ajenos
al
de
los
concursos.
En
primer término,
se
menciona
la
orden,
en
razón de
la
que
una
autoridad competente (por ejemplo, un
juez
en
un proceso jurisdiccional sobre obligación de
dar
suma
de dinero) establece un mandato destinado
a que
se
constituya una afectación específica sobre
el
patrimonio perteneciente a determinada persona (por
ejemplo, un embargo respecto de un bien de propiedad
del demandado), con
la
finalidad de que por
ese
medio
se
asegure
el
futuro cumplimiento de
la
decisión
definitiva que dicha autoridad expedirá (por ejemplo,
un mandato de pago);
en
segundo lugar,
se
alude a
la
traba,
en
función a
la
que
se
cumple
la
orden de
la
autoridad
en
lo concerniente a
la
constitución de una
medida cautelar especifica (siguiendo con
el
ejemplo,
si
el
embargo fuese uno
en
forma de inscripción respecto
de un inmueble del demandado
en
el
proceso judicial,
la
traba
se
materializaría
en
la
oportunidad
en
que
se
consiga
la
inscripción registra! del mandato dictado por
el
juez); finalmente,
la
ejecución
se
presenta
en
los
casos
señalados
en
el
artículo
725
y siguientes del Código
(y
otros ordenamientos equivalentes),
en
ocasión
en
que
el
beneficiario de
la
medida cautelar
procurará ver satisfechos
sus
derechos crediticios
en
mérito
al
remate o adjudicación del bien afectado
(en
el
ejemplo, a través de
la
transferencia del inmueble sobre
el
que
recaía
la
medida
en
forma de embargo).
Dada
esta
explicación, debemos precisar que lo
que establece
el
artículo
18.1
de
la
Ley
General del
Sistema
Concursa!
es
una regla general consistente
en
que,
una
vez difundida
la
situación de concurso
de un determinado sujeto, todas
las
autoridades que
estuviesen
en
posibilidad de ordenar una medida
cautelar respecto de bienes del concursado, como
sucede
en
el
caso
de magistrados, árbitros, ejecutores
coactivos o funcionarios a cargo de procedimientos
de venta extrajudicial (como
es
el
caso
de quienes
se
desempeñan
en
el
Registro
Fiscal
de Ventas a
Plazos,
para
el
supuesto de operaciones de compraventa
al
1 Daniel SchmerlerVainstein 1
crédito principalmente de artefactos, maquinaria y
equipos) deberán abstenerse de hacerlo desde
ese
momento,
es
decir, no deberán dictar
más
medidas
cautelares respecto del patrimonio de un deudor desde
la
ocasión
en
que
se
difunda
la
situación de concurso de
éste.
La
norma
señala
que
el
funcionario que no cumpla
con
esta
disposición incurre
en
responsabilidad, aunque
no
se
precisa cuales
son
las
consecuencias puntuales
que
le
acarrearía tal incumplimiento.
Adicionalmente,
el
artículo
18.1
consigna una segunda
indicación
para
las
autoridades antes referidas,
en
el
sentido que aquellas medidas que
ya
hubiesen sido
ordenadas, no deberán
ser
trabadas, lo que
nos
hace
notar que lo que finalmente
busca
el
legislador
es
que
no
se
formalice
la
constitución de medidas cautelares
adicionales, a
las
que
ya
pudiesen existir
hasta
la
fecha
de difusión del concurso, inclusive.
Seguidamente,
el
artículo
18.2
prevé que "Dicha
abstención no alcanza a
las
medidas pasibles de registro
ni a cualquier otra que no signifique
la
desposesión de
bienes del deudor o
las
que por
su
naturaleza no afecten
el
funcionamiento del negocio,
las
cuáles podrán
ser
ordenadas y trabadas pero no podrán
ser
materia de
ejecución forzada".
A nuestro entender,
el
citado artículo contiene
una
excepción a
la
regla general establecida
en
el
artículo
18.1,
en
la
medida que, contrariamente a
ella,
permite
que ciertos tipos de medida cautelar puedan
ser
dictadas y trabadas por
las
diversas autoridades
facultadas
para
tal fin, aún cuando
se
haya
difundido
la
situación de concurso del propietario de
los
bienes
respecto a
los
que tales medidas
recaerán.
Lo
común
en
el
caso
de
las
medidas pasibles de
dictado establecidas
en
el
artículo
18.2,
es
que no
se
privará del control de bien
alguno
al
concursado; en
efecto, en un
embargo
en forma de inscripción,
la
traba
se
produce
por
medio
de un acto registra!
que
no implica despojo
alguno
para
el
deudor;
de igual forma, nada obstaría a
que
se
ordene un
embargo
en
forma de intervención
en
información,
tal como lo contempla
el
artículo 665 del Código
por
ese
mecanismo no
se
altera
la
forma en que
se
viene manejando
el
negocio del
concursado (imaginando
que
se
trata de un
deudor
persona jurídica). sino que simplemente
se
recaba
información acerca del
movimiento
económico
de
la
empresa.
En
ese
orden de ideas, podemos
afirmar
que
se
permite que
se
ordenen y traben tales
medidas cautelares
porque
no
se
evidencia con
su
existencia un
detrimento
(al
menos no inmediato)
del universo patrimonial del concursado.
Sin
embargo,
nos
parece que,
para
fines concursales,
existe poca utilidad práctica
acerca
de lo establecido
en
el
artículo
18.2,
toda
vez
que
los
gravámenes que
pudiesen establecerse
en
aplicación de
esa
excepción
26
Aprobada
por
Ley 27809 y publicada
en
el
boletín de normas legales del diario oficial
"El
Peruano"
el
8
de
agosto de 2002.
301
302
1 Derecho Concursa! 1
a
la
regla general del artículo
18.1,
no podrían
ser
invocados por
el
acreedor beneficiario de
los
mismos
con
la
intención de obtener un mejor orden de prelación
al
pedir
su
respectivo reconocimiento de crédito".
En
efecto,
si
revisamos
el
artículo
42.1
de
la
Ley
General del Sistema Concursa!, advertiremos con
facilidad que dicha norma exige que para conceder
un tercer orden de preferencia"(. .. )
la
medida cautelar
correspondiente haya sido trabada con anterioridad a
la
fecha de publicación a que
se
refiere
el
artículo 32°";
dicha inconsistencia con lo que indica
el
artículo
18.2,
motivan que dentro del ámbito del trámite concursa!,
resulte poco útil impulsar
las
gestiones para que una
autoridad distinta a
la
concursa!, ordene
y/o
trabe una
medida cautelar que no implique desposesión para
el
deudor luego de difundida
la
situación de concurso,
pues ello no ayudará
al
acreedor a mejorar
su
posición
en
el
concurso,
ya
que
sus
acreencias no calificarán
como créditos de tercera prelación, por no ajustarse
a
las
previsiones de
la
norma excepcional que asigna
los
privilegios
para
el
cobro en
el
procedimiento
administrativo de lucha contra
la
crisis.
"(
...
)
nos
parece
que,
para
fines
concursales,
existe
poca
utilidad
práctica
acerca
de
lo
establecido
en
el
artículo
18.2,
toda
vez
que
los
gravámenes
que
pudiesen
establecerse
en
aplicación
de
esa
excepción
a
la
regla
general
del
artículo
18.1,
no
podrían
ser
invocados
por
el
acreedor
beneficiario
de
los
mismos
con
la
intención
de
obtener
un
mejor
orden
de
prelación
al
pedir
su
respectivo
reconocimiento
de
crédito':
Evidentemente,
tampoco
servirán dichas medidas
cautelares para
que
el
acreedor beneficiario de
las
mismas busque un cobro directo de
sus
créditos,
por
cuanto según establecen los artículos 18.4 y 19.3.
literal g) de
la
Ley General del Sistema Concursa!, no
se
debe ejecutar
el
patrimonio
del concursado
y,
en
la
eventualidad
que
ello haya ocurrido, tal ejecución
será
susceptible de
ser
declarada ineficaz
por
el
Poder
Judicial.
Es
obvio
que
actos individuales
de
esa
índole
son contrarios a
la
naturaleza colectiva propia a los
procedimientos concursales, lo cual
se
ve ratificado
en
la
oración final del artículo 18.3 de
la
propia ley.
Por otro lado,
el
artículo
18.3
de
la
Ley
General del
Sistema Concursa! indica que
"Si
las
medidas cautelares,
distintas a
las
señaladas en
el
numeral precedente,
27 Op.
Cit.
Página 210.
han sido trabadas
se
ordenará
su
levantamiento y
la
devolución de
los
bienes involucrados en
la
medida
cautelar a quien ejerza
la
administración del patrimonio
del deudor.
Sin
embargo, no
serán
levantadas
las
medidas cautelares mencionadas
en
el
numeral
18.2,
pero no podrán ser materia de ejecución forzada".
Lo
que dispone este artículo
es
un
complemento a
las
previsiones del artículo
18.1,
en
el
sentido que
se
ordena a
las
diversas autoridades que, todas
las
medidas
cautelares que puedan implicar desposesión patrimonial
para
el
deudor y que por ende no debieron
ser
ordenadas
ni trabadas luego de
la
difusión del concurso, pero que
pese
a ello,
se
hubiese producido tal traba, deberán
ser
inmediatamente revertidas.
En
efecto,
el
artículo
18.3
manda a
los
magistrados, arbitros, ejecutores coactivos
y demás autoridades que dejen
sin
efecto
la
medida
cautelar que hubiesen podido dictar
en
contravención
a
la
regla general de intangibilidad patrimonial y a que,
como consecuencia de ello, dispongan
la
entrega del
respectivo bien
al
deudor o a
la
persona que
se
encuentre
a cargo de
su
administración.
Asimismo, en adición a lo dicho, entendemos que
el
artículo
18.3
dispone además que todas
las
medidas
cautelares sobre bienes del deudor que impliquen
desposesión y que
se
hubiesen trabado antes de
la
difusión de
su
concurso, también deben levantarse,
a fin de permitir
al
concursado que recomponga
su
patrimonio y cuente con mejores condiciones
para
afrontar
su
procedimiento concursa!, brindando
así
a
sus
acreedores mayores recursos
para
efecto de
una óptima evaluación acerca de
la
solución que
deberán adoptar para superar
la
situación crítica y ver
satisfechas
sus
acreencias impagas.
En
este punto, nos parece necesario efectuar
una reflexión, para lo cual nos apoyaremos
en
un
comentario de Echeandia, quien opina que27 tras
la
aparente racionalidad de
los
dispositivos sobre marco
de protección legal del patrimonio "Hay discriminación
en tanto
los
acreedores que han obtenido gravámenes
susceptibles de registro
los
mantienen vigentes durante
el
proceso, mientras que los embargos que implican
desposesión deben
ser
levantados(
...
)".
En
efecto, de
lo
previsto
en
las
normas bajo
análisis
se
colige que, dos
acreedores
igualmente diligentes que
han
obtenido
sendas
medidas
cautelares
sobre
bienes
de
un
mismo deudor, correrán distinta suerte
en
función de
la
naturaleza del gravamen que
respalde
su
crédito, pudiendo
inclusive uno de
ellos
quedar
sin
cobertura patrimonial
respecto a bienes del concursado
(si
es
que,
por ejemplo,
uno de
esos
acreedores
contaba con embargo
en
forma de
inscripción sobre inmueble
-que
quedaría cubierto- y
el
otro con un gravámen que implique
des
posesión-
caso
de
un
secuestro
sobre bien mueble-).
Sería
ideal que
se
revise
estas
disposiciones a fin de que
se
corrijan
esas
desigualdades generadas
al
no tener
en
consideración todas
las
aristas e implicancias que
se
generan con
el
dictado de una norma legal.
A
su
vez,
el
artículo 18.4 dispone que
"En
ningún caso
el
patrimonio del deudor sometido a concurso podrá
ser
objeto de ejecución forzosa,
en
los
términos previstos
en
la
Ley,
con
la
excepción prevista en
el
primer y
segundo párrafos del Artículo 16".
En
este
caso,
lo que nos señala
la
normativa
es
que,
en observancia del principio de universalidad,
se
debe atender
al
objetivo de asegurar
la
integridad del
patrimonio del concursado.
Por
ello,
la
norma precisa
que
los
únicos acreedores que pueden dirigirse contra el
patrimonio del sujeto pasivo del concurso para procurar
un cobro, son
los
titulares de créditos devengados con
posterioridad a
la
fecha de publicación del aviso de
difusión del procedimiento concursa!, por no hallarse
éstos comprendidos en
los
alcances del concurso.
En
efecto, dichos créditos son de carácter post-concursa!
y por ende
se
rigen por
el
derecho común y
las
reglas
que habitualmente
se
aplican a
las
relaciones jurídicas
patrimoniales y no por
las
normas del concurso.
En
otras palabras,
estas
reglas (posibilidad de los créditos
posteriores a
la
difusión de concurso de actuar contra
el
patrimonio del deudor)
se
aplicarán siempre para el caso
de un procedimiento concursa! preventivo,
así
como
para
los
procedimientos concursa
les
ordinarios
en
que
aún no
se
haya
tomado
una decisión acerca del destino,
y también para aquellos otros en que
el
trámite
se
haya
decantado hacia una reestructuración patrimonial; en
cambio,
si
en
el
marco de un procedimiento concursa!
ordinario
el
desarrollo
se
orienta hacia una disolución y
liquidación,
ya
no existirán créditos post-concursales en
razón del denominado fuero de atracción (previsto en
el
artículo 74.6 de
la
Ley
General del Sistema Concursa!},
no siendo posible bajo
esas
particulares circunstancias,
ejecución patrimonial alguna.
El
artículo
18.5
dispone que
"El
marco de protección
legal no alcanza a
los
bienes perecibles.
En
tal
caso,
el
producto de
la
venta de dichos bienes
será
puesto
a disposición del administrador o liquidador, según
corresponda, para que proceda con
el
pago respectivo,
observando
las
normas pertinentes".
Conforme
señalan
Beaumont
y Palma28
"(
•••
)
perecibletienequevercon
el
concepto
de
lo
breve,
fugaz
y
efímero,
caso
de
mercaderías
del
tipo
de
frutos,
hortalizas, carnes y
similares(
...
)".
En
el caso
de este
tipo
de bienes cuya duración o permanencia en
buen estado, ciertamente
será
mucho
más corta
que
la
vigencia del respectivo
procedimiento
concursa!,
se
ha
generado
normativamente
una excepción a
la
regla de
la
intangibilidad patrimonial, para que
los
mismos
sean
libremente transferidos, de
modo
que
se
eviten perjuicios a
los
acreedores como efecto de
una eventual reducción de
la
masa patrimonial.
De
ese
1 Daniel SchmerlerVainstein 1
modo
el
valor económico obtenido a cambio de
la
venta
de tales bienes calificará como recurso que
se
adherirá
al
patrimonio del concursado. Cabe anotar que los
recursos pecuniarios obtenidos por
la
transferencia de
los bienes perecibles,
al
integrarse a
la
masa
patrimonial
concursa!, serán aplicados a
los
fines que
se
establezcan
en el marco del respectivo procedimiento concursa!,
a cuyo fin habrá que tener en consideración
si
se
trata
de un procedimiento concursa! preventivo, o
si
es
más
bien un procedimiento concursa! ordinario
(en
cuyo
caso,
el
destino de los recursos obtenidos dependerá
en gran medida de
si
la
Junta de Acreedores
optó
por
una Reestructuración -en que
se
paga de acuerdo
al
cronograma que
se
establezca en el respectivo
Plan
de
Reestructuración-- o
por
una Liquidación -supuesto
este último
en
el
que los pagos
se
efectúan en directa
relación con los órdenes de preferencia--}
Por
otra parte,
el
artículo
18.6
de
la
Ley
General del
Sistema Concursa!, modificado por
el
artículo 1 o de
la
Ley
2870929, establece que "Declarada
la
situación de
concurso y difundido
el
procedimiento no procederá
la
ejecución judicial o extrajudicial de
los
bienes del
deudor afectados por garantías, salvo que dichos bienes
hubiesen sido afectados en garantías de obligaciones de
terceros, en cuyo
caso
podrán
ser
materia de ejecución
como
en
los
supuestos de
los
artículos
16.1
y 67.5".
La
norma bajo comentario consagra un supuesto de
las
denominadas "garantías cruzadas" que constituye una
excepción a
la
regla general de
la
intangibilidad de
los
bienes
del
concursado.
En
este
caso,
la
excepción
se
presenta
en
aquellos
casos
en
que con anterioridad a
la
difusión del concurso, aquél
que ocupa
la
situación jurídica de acreedor
en
una
relación
jurídica patrimonial, tuvo
la
diligencia de diversificar
el
riesgo de
la
respectiva
operación crediticia consiguiendo
que un tercer agente, distinto a
su
deudor, constituya a
su
favor garantía
real
(es
decir,
una
afectación
específica
sobre
determinado bien del patrimonio de
ese
tercero, como
sería
el
caso
por ejemplo de una hipoteca o una garantía
mobiliaria)
en
respaldo de
las
obligaciones contraídas por
el
deudor original.
Si
posteriormente
el
garante
(quien
como
ya
dijimos,
no
es
deudor
sino
solamente
propietario
del
bien
que
respalda
una
obligación
de
persona
distinta a
él)
fuese
declarado
en
situación de concurso y
el
sujeto deudor (respaldado con garantía otorgada por
la
persona luego sometida a concurso)
no
honra en
la
oportunidad correspondiente
su
compromiso de pago,
el
acreedor,
en
aplicación del supuesto excepcional del
artículo 18.6, estará en posibilidad de dirigirse contra
el
garante y actuar respecto a
su
patrimonio, pese
a encontrarse tal garante en situación de concurso.
Recuérdese que con esto
se
rompe
la
regla general de
que
el
patrimonio del concursado
es
intocable.
Así
lo
ha
reconocido además
eiiNDECOPI
por
la
vía
jurisprudencia!
28 BEAUMONT
CALLIRGOS,
Ricardo y PALMA NA
VEA,
José. Comentarios a
la
Nueva Ley General del Sistema Concursa
l.
Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Página 122.
29 Publicada en
el
boletín de normas legales del diario oficial
"El
Peruano" el
12
de abril
de
2006.
303
304
1 Derecho Concursa! 1
señalando
qué
0
"(.
••
)
si
bien
el
derecho
real
de garantía
con
que cuenta
un
tercero
respecto
de
los
bienes
de
la
empresa
concursada
no
le
otorga derecho de crédito alguno,
éste
se
encuentra facultado
para
ejecutar
la
referida
garantía,
lo
cual
constituye
un
caso
de excepción a
la
protección
del
patrimonio
en
concurso establecida por
la
Ley
General
del
Sistema
Concursa!".
En
tal
caso
lo que sucederá
es
que
el
acreedor podrá
actuar frente
al
concursado garante y cobrarle, dando
por satisfecha
sus
expectativas, subrogándose en
consecuencia de pleno derecho
el
hasta entonces
garante en
la
situación jurídica del acreedor saliente,
estableciéndose
así
una relación jurídica de
acreedor-
deudor entre
el
ex garante (que
se
mantiene en calidad
de concursado) y
el
deudor original.
La
consecuencia
de
la
existencia
de
esta
excepción
es
que
la
masa
patrimonial
del
concursado
se
verá
reducida,
como efecto de
la
ejecución de
un
bien integrante de tal
masa
por parte de quién
era
beneficiario de
una
garantía
real
constituida sobre
ese
bien. Asimismo,
el
concursado,
subrogado como consecuencia de
la
ejecución,
en
la
calidad
de acreedor del obligado original, deberá procurar
por todos
los
medios
lícitos
existentes,
actuar frente a tal
deudor y cobrarle, a fin de obtener
recursos
patrimoniales
que puedan
ser
utilizados
(para
beneficio de
sus
acreedores)
en
el
desarrollo de
su
procedimiento
concursa
l.
"(
...
) de lo previsto en
las
normas
bajo análisis
se
colige que, dos
acreedores igualmente diligentes
que
han
obtenido
sendas medidas
cautelares sobre bienes de un
mismo deudor, correrán distinta
suerte en función de
la
naturaleza
del gravamen
que
respalde
su
crédito,
pudiendo
inclusive
uno
de
ellos quedar sin cobertura
patrimonial respecto a bienes
del concursado
(si
es
que,
por
ejemplo,
uno
de esos acreedores
contaba con embargo en forma
de
inscripción sobre
inmueble-
que
quedaría
cubierto-
y
el
otro
con un gravámen
que
implique
desposesión-
caso de un secuestro
sobre bien mueble-)".
Como podrá advertirse con facilidad,
esta
excepción, a
diferencia de
la
que vimos
al
analizar
el
artículo
17.3
de
la
Ley
General del Sistema Concursa! (que trata de aquél
supuesto
en
el
que
el
concursado ocupa
la
situación
jurídica de deudor e interviene además un tercer
agente garantizando
sus
obligaciones), no resulta
tan beneficiosa
para
los
intereses de
los
acreedores
del concursado3
1,
pues en
el
caso
del artículo
18.6
se
produce una reducción patrimonial, quedando apenas
una expectativa incierta de crédito (un derecho a
cobrar) frente
al
deudor original, respecto a
la
que no
existe seguridad alguna
acerca
de
si
se
materializará
o no y
si
por ende
se
recuperará
el
valor económico
del bien que fue materia de ejecución por parte del
beneficiario
de
la
garantía.
Es
importante
señalar
que
el antecedente a
la
previsión establecida en
el
artículo 18.6 de
la
Ley
General del Sistema Concursa!
se
encuentra en
el
precedente de observancia obligatoria del año
2000,
ya
mencionado
en los presentes comentarios.
En
dicha jurisprudencia
se
señaló
que
"Las garantías
reales constituidas sobre bienes de
la
insolvente
que
garanticen obligaciones no concursales deberán
ser respetadas, sin perjuicio
de
que
no concedan
el
derecho a participar en
la
Junta de Acreedores
porque
el
titular
del derecho real no
es
acreedor de
la
insolvente. Asimismo,
tampoco
serán oponibles
al
titular
del derecho real
de
garantía los términos
de los convenios
de
liquidación o del plan de
reestructuración aprobada
por
la
Junta,
al
no
ser
dicho
titular
acreedor
de
la
insolvente".
S. Acto
seguido,
en
el
citado
precedente
se
señaló
que
"De
esta
manera,
se
debe
proceder
de
la
siguiente
forma:
a)
En
el
caso
de
liquidación: Al
momento
de
proceder a
la
venta de los bienes del insolvente,
el
liquidador
deberá respetar los derechos reales de
garantía constituidos sobre los mismos, pagando
los créditos garantizados con
el
provecho de dicha
venta
dentro
del rango y
montos
que
correspondan,
sin afectar los créditos del
primer
y segundo orden
que
puedan existir.
b)
En
el caso
de
reestructuración: Aprobar
el
plan de
reestructuración
y,
dado
que
el
mismo no
es
oponible
al
titular
de un derecho de garantía constituido,
para asegurar
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
de terceros, este
titular
podrá proceder a ejecutar
su
derecho pues con
la
aprobación de dicho plan
cesa
la
situación de protección del patrimonio de
la
insolvente. Dado
que
el
plan de reestructuración
no le
es
oponible,
el
titular
del derecho
real
podrá
proceder a
la
ejecución de
su
derecho de acuerdo a
los términos originalmente pactados".
30
La
glosa corresponde a
la
Resolución
N'
0890-2003/SCO-INDECOPI
emitida
el?
de
octubre
de
2003
por
la
Sala
Transitoria Concursa!
del
Tribunal deiiNDECOPI en el
marco
del
procedimiento
de
reconocimiento
de
créditos
postulado
por
el señor Cesar Fernando Torres Carrillo
frente
a Instalaciones Electromecánicas Norte
S.A.
-INORSA.
31
Ver
en
este
mismo
libro
el
artículo de nuestra autoría
en
el
que
se
desarrolla
el
tema
de
la
suspensión de
exigibilidad
de obligaciones
de
que
trata
el
artículo
17
de
la
Ley General del Sistema Concursa
l.
La
regulación contemplada
en
la
vigente
Ley
General
del
Sistema
Concursa!
respecto a
la
posibilidad de
que
los
acreedores de sujetos distintos
al
concursado
pero respaldados por garantía
real
de éste ejecuten
el
bien materia de gravamen, aunque
se
asemeja
a lo
establecido
en
el
precedente jurisprudencia! recién
transcrito, guarda algunas diferencias con
el
mismo.
En
primer lugar, considerando que
los
instrumentos que
se
puedan aprobar
en
el
marco de
un
procedimiento
concursa! ordinario (plan de reestructuración o convenio
de liquidación) nunca
serán
oponibles a
ese
sujeto que
no
es
acreedor del concursado pero
si
beneficiario
de garantía sobre bien de
éste,
la
legislación actual
permite que
el
citado titular del derecho de garantía
lo
haga
efectivo (ejecute
su
garantía)
sin
necesidad de
esperar a que
se
produzca
la
aprobación de alguno
de tales instrumentos.
Así,
a diferencia de
lo
dicho
en
el
precedente jurisprudencia!,
en
la
norma actual, aún
cuando recién
se
haya
difundido
el
concurso y no
esté
conformada todavía
la
respectiva Junta de Acreedores
o existiendo
ésta
no
se
haya definido aún
el
destino
del concursado,
el
beneficiario de
la
garantía podrá
ejecutar
el
bien del concursado afectado a
su
favor.
Asimismo, en el caso que
se
haya adoptado en
el
procedimiento concursa! una decisión liquidatoria,
el
artículo
85.2
de
la
Ley
General del Sistema Concursa!
establece que "Tratándose de
la
venta de bienes de
propiedad del deudor que garanticen obligaciones
de terceros ( ... )
el
Liquidador debe respetar los
derechos reales de garantía constituidos sobre los
mismos, pagando los créditos de
esos
terceros, con
el
producto de dicha venta, teniendo en consideración
el
rango registra! y montos que correspondan, pero
sin
afectar
el
pago de los créditos del primer orden
de preferencia que existan en
el
procedimiento".
Como
se
aprecia, a semejanza de lo expuesto en
el
precedente,
se
procura insertar
al
beneficiario de
la
garantía en los órdenes del trámite liquidatorio,
pero anteponiéndole a aquellos que tienen
la
calidad de acreedores del concursado y que además
se
catalogan como merecedores de un especial
nivel de tutela.
La
diferencia entre
la
vigente ley y
el
precedente
es
que en
la
norma actual
esa
tutela
preferencial en los
casos
liquidatorios
se
concede
solamente a los créditos de primera prelación
(es
decir, laborales y previsionales) en
tanto
que, en
el
precedente
se
había establecido que, además de
32
Modificado por
el
Decreto Legislativo W 1 oso. publicado
el
28
de
junio
de 2008.}
1 Daniel SchmerlerVainstein 1
los de primer orden, también
se
de prioridad a los
de segundo orden
(es
decir, en
ese
entonces, los
créditos alimentarios). Evidentemente,
la
disposición
a observarse en
la
actualidad, acerca de este tema
es
la
del artículo 85.2 que restringe
sus
alcances
al
primer orden de preferencia.
Finalmente, el artículo 18.7 señala que"La prohibición
de ejecución de bienes no alcanza a
las
etapas
destinadas a determinar
la
obligación emplazada
al
deudor.
La
autoridad competente continuará
conociendo hasta
emitir
pronunciamiento final
sobre dichos temas, bajo responsabilidad".
El
mensaje que contiene esta disposición está
referido a
que
hay ciertos supuestos en
que
los
procesos
judiciales
y
heterocompositivos
en
general
no
se
deben
suspender
por
la
simple
difusión
de
la
situación
de
concurso.
En
ese
sentido, para discernir
si
corresponde
paralizar
o
no
la
actividad
de
la
autoridad
ajena a
la
concursa!
que
viene
conociendo
de un proceso
que
involucra
al
deudor
concursado, habrá
que
indagar
acerca de
la
naturaleza
de
tal proceso.
En
efecto,
si
el
proceso que
se
sigue ante una
autoridad distinta a
la
concursa!
se
orienta a que
se
determine
la
existencia, legitimidad, origen o cuantía
de una posible acreencia frente
al
concursado,
resultará indispensable que
ese
proceso prosiga
hasta que
se
definan los citados aspectos, pues
solamente
así
se
habrán determinado los alcances
de los derechos crediticios particulares a efecto de
su
incorporación en
el
concurso.
En
efecto,
el
artículo
39.5 de
la
vigente ley concursal32 hace alusión a
la
figura de
la
contingencia y a
la
imposibilidad de
reconocer una acreencia por parte de
INDECOPI
hasta que
el
fuero judicial, arbitral o administrativo,
según
sea
el
caso,
hayan dilucidado
la
controversia.
En
cambio,
si
el
único objetivo del proceso judicial
o equivalente
es
obtener el cumplimiento de una
obligación,
es
decir
el
pago,
ese
trámite
debe
paralizarse inmediatamente, pues no resultará viable
que un acreedor accione de forma individual contra
el
deudor y
su
patrimonio, pues para ello están
establecidos los mecanismos colectivos propios
al
concurso33
En
efecto,
en
esos
casos,
resultará
inaceptable que
se
prosiga con tal ejecución
particular (privada) del patrimonio
lll
33 Para
ahondar
sobre esta materia, véase
el
precedente
de
observancia obligatoria
aprobado
por
la
Sala
de
Defensa
de
la
Competencia del Tribunal deiiNDECOPI
mediante Resolución
268·97-TDC emitida con fecha S de noviembre de 1997
en
el
marco del procedimiento de reconocimiento de créditos seguido por Banco
de Crédito del Perú frente a Droguería Lid'ar
S.A.
305

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