La libertad bajo ataque: contratos, regulación y retroactividad
| Autor | Freddy Escobar Rozas - Guillermo Cabieses Crovetto |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú - Abogado por la Universidad de Lima |
| Páginas | 114-139 |
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Revista IUS ET VERITAS, N° 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929
Resumen: Este artículo analiza la legalidad del artículo 43 del nuevo Reglamento
de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema
Financiero, así como los efectos que puede generar en el mercado. En base
a consideraciones morales, económicas y legales, los autores deducen que el
referido dispositivo es inconstitucional e ilegal. Asimismo, los autores concluyen
que el referido dispositivo no solo violenta la libertad de elección de las personas
y empresas, sino que además tampoco garantiza que los costos que impone sean
Palabras clave: Contrato - Decisiones - Ley - Precio - Regulación - Retroactividad
Abstract: This paper analyzes provision 43 of the new Regulation on Transparency
and Information in Financial Consumer Contracts, as well as the effects it
IUS ET VERITAS.
(**) Abogado por la Universidad de Lima. Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Chicago. Profesor de Análisis
Económico del Derecho, Economía y Medio Ambiente, Derecho de la Libre Competencia, Teoría Legal Contemporánea,
de Ciencias Aplicadas. Gerente Legal Regional de Credicorp Capital.
(***) Las opiniones vertidas en este artículo son estrictamente personales y en nada comprometen a las entidades a las cuales
los autores se encuentran vinculados.
Freddy Escobar Rozas(*) y Guillermo Cabieses Crovetto(**)
La libertad bajo ataque: Contratos, regulación
y retroactividad(***)
Freedom under attack: Contracts, regulation and retroactivity
“SI BIEN LA MORAL Y LA EFICIENCIA INFLUYEN NECESARIAMENTE EN EL DISEÑO DE LAS REGLAS
DEL SISTEMA CONTRACTUAL, ES NUESTRA DECISIÓN AUTÓNOMA DE VINCULARNOS LEGALMENTE
“In a legal system in which change is random or politically
generated, predicting legal change is harder and burdening
particular individuals with the costs of that change is unfair. The
lawmaker’s ability to target precisely who will bear the costs
of legal change through retroactive lawmaking also leads to
greater concerns about retaliation or oppression if the legal
change is politically motivated.”
Jill E. Fisch
La libertad bajo ataque: Contratos, regulación y retroactividad
Freedom under at tack: Contracts, regulation and r etroactivity
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Revista IUS ET VERITAS, N° 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929
may generate in the market. Based on moral, economic and legal
considerations, the authors deduced that the aforementioned provision
is both unconstitutional and illegal; likewise, the authors conclude that
such provision not only violates the freedom of choice of both individuals
and legal entities, but also imposes costs without guaranteeing that
Keywords: Contracts - Decisions - Law - Price - Regulation -
Retroactivity
1. Introducción
El 25 de octubre de 2012 la Superintendencia de B anca,
Seguros y AFP (en adelante, SBS) aprobó el nuevo Reglam ento
de Transparencia de Información y Contr atación con Usuarios
del Sistema Financiero (en adelante, el Reglamento).
El artículo 43 del Reglamento(1) establece que en caso s e
cláusulas generales de contratación aprobadas por la SBS(2),
las entidades sujetas a la super visión de esta última deb en
imperativas desde el momento en qu e se encuentren vigentes.
En este trabajo pretendemos dem ostrar que el artículo
43 del Reglamento es inconstitucional en la medida en
que viola lo dispuesto por los ar tículos 62 y 103 de la
Constitución e ilegal en l a medida en que viola lo dispuesto
por el artículo 1359 del Códig o Civil. Asimismo, pretendemos
demostrar que el artícul o 43 del Reglamento es inmoral en
la medida en que priva de valor a dec isiones tomadas por
las personas en ejercici o de sus libertades. Finalmente,
pretendemos demostrar que el a rtículo 43 del Reglamento
un incremento en los costos de la s empresas
reguladas por la SBS, sin garantizar un
supere tal incremento.
2. El contrato
2.1. Ideas normativas
y las positivas. Las primera s operan sobre el
plano del deber ser; las segund as sobre el
plano de la realidad. Las teorías nor mativas
del contrato prescrib en los fundamentos que
deben guiar las leyes en materia cont ractual.
Las teorías positivas del cont rato analizan los
efectos que ocasionan las refe ridas leyes.
normativas: la que consider a que el contrato
se fundamenta en la moral y la que c onsidera
que el contrato se fundamenta e n el utilitarismo
la normativa vigente que tengan un impacto en las cláusulas generales de contratación aprobadas, las empresas deberán
(2) La SBS debe aprobar las cláusulas generales de contratación de créditos hipotecarios, créditos de consumo, depósitos de
ahorro, depósitos a plazo, depósitos de compensación de tiempo de servicios, depósitos en cuenta corriente, contratos de
custodia y contratos de alquiler de cajas. Asimismo, la SBS debe aprobar las cláusulas generales de contratación de cualquier
producto o servicio ofrecido a los usuarios sujetos a la protección del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
“HEMOS VISTO QUE CUANDO EL
ESTADO IMPONE UNA REGLA EN
DEFENSA DEL CONSUMIDOR, TAL REGLA
TIENE UN EFECTO SIMILAR AL DE UN
IMPUESTO. CONSECUENTEMENTE
TODAS LAS EMPRESAS TRATARÁN DE
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