La liberalización de sectores en perú
| Autor | Orlando Vignolo Cueva |
| Páginas | 211-280 |
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Capítulo IV
LA LIBERALIZACIÓN DE SECTORES EN PERÚ
1. LA TRANSFORMACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PRESTA-
CIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PERUANA
Habiendo efectuado un breve recorrido por la liberalización espa-
ñola (y comunitaria) en el anterior capítulo, siempre en un afán
de búsqueda de conceptos y para comparar los orígenes y desenvolvi-
mientodelinuyenteprimerprocesorespectodenuestrasfuentes,en
estapartequisieraregresaralDerechoperuanoandecumplirconel
objetivo de explicar la liberalización nacional. Estas cuestiones de fondo
se centrarán en datos sobre este fenómeno distinto ocurrido desde inicios
de los noventa y la consecuente transformación de sectores de fuerte
contenidoprestacional,reejadaenlalentadesaparicióndelatécnica
de los servicios públicos en estricto, la aparición fulgurante y desconocida
del servicio esencial y la imposición (velada) de algunas obligaciones
de servicio público. En ese sentido, muchos de los fundamentos que se
presentarán en esta parte tienen bastante de posición personal y tesis
minoritaria, puesto que en el país se ha asumido una postura de obje-
tivización y funcionalidad de una noción única de “servicio público”
postliberalización (que aparece con rasgos de la técnica comunitaria de
los SIEG444). Esto último, sin mayores reparos por armonizar, ampliar
444 Un desaparecido autor peruano hizo mención, cuando los cambios constitu-
cionalesdelaCPempezabanabrindarlosprimerosespaciosdereexiónpara
nuestro Derecho administrativo económico, que en el Perú se había instalado
un“nuevoserviciopúblico(…)enelquelasactividadescomprendidasdentro
de él, son de fuerte contenido económico, abierto a la libertad competencia, con
libre acceso al mercado, en el que debe primar la libertad de contratación y en
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La dogmática del principio de subsidiariedad horizontal
el arsenal de institutos prestacionales y evitar el olvido de las fuentes
propias.
Es necesario precisar en primera instancia, para entender los impac-
tos que ha ocasionado el reconocimiento constitucional de la subsidiarie-
dad social sobre las intervenciones prestacionales administrativas, que
este principio al colocar a las personas como el centro de las actividades
económicas y sociales del país (ver el artículo 1 de la CP) y asumir una
posición empresarial estatal recortada, secundaria y siempre sometida a
la voluntad habilitante del Legislador (ver el artículo 60 de la CP); pre-
sentó el marco perfecto para la recuperación del impulso protagónico de
los privados, la expansión del mercado y la consecuente transformación
de los sectores diversos con una fuerte presencia de los principios pro
libertate y de libre competencia (principalmente manifestados en los
ámbitos de contenido económico y prestacional).
En adición, un elemento constitucional que se suma a la subsidiarie-
dad horizontal y que terminó por brindar la delimitación de la reforma
prestacional, fue la prohibición expresa y sistematizada recaída sobre
los monopolios y cualquier forma de reserva prevista por norma legal
a favor de manos públicas y privadas445. El Constituyente en el artículo
61 de la CP indicó claramente que: “Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios”. Al respecto, esta regla terminante
donde los precios sean consecuencia de la oferta y la demanda, pero siempre
con obligaciones de “servicio público”. Ver esta cita en Santisteban de Noriega
(2006, p. 34). Esta anterior postura que utilizaba un nombre de un importante
libro español, a mi modo de ver acierta en describir las características de la
realidad imperante en buena parte de nuestras actividades prestacionales, in-
clusoplanteadolanecesidaddeestablecerunadjetivoparaidenticarlascomo
distintas. El gran desacierto de esta posición ha sido el no construir un régimen
jurídicoquecontengaaladenominación,andesuperaralserviciopúblicosin
correlato conceptual que aparece en las normas infraconstitucionales, concen-
trándose sólo en la reducción funcional del contenido de este supuesto “nuevo
servicio público” bajo el cual no quedarían incluidos las potestades públicas, ni
tampocolas“actividadesnecesariasparalaexistenciamismadelEstado(…)ni
las necesidades privadas que son generales (alimentación y vestido”. Ver esta
última cita en Santisteban de Noriega (ob. cit., p. 36).
445 Sobre lo antes descrito, el profesor Baca indicó claramente que existió un cambio
radical en la CP respecto de su desordenada antecesora de 1979 que prohibía
los monopolios, pero a la par permitía la reserva de sectores a favor del impulso
público.PoresoarmaelprofesorperuanoquelaactualConstitución“desapa-
rece cualquier referencia a la reserva de actividades, aunque no toda mención
a servicios públicos”. Ver esta cita en Baca Oneto (2009, p. 379).
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La liberalización de sectores en Perú
y de promoción de la competencia446 — que pasó desapercibida para
buena parte de la doctrina peruana en sus desarrollos posteriores447—
impactó de manera directa sobre todos los regímenes prestacionales que
fueron construidos luego por nuestro Legislador en muchísimas normas
sectoriales, llegando al extremo de incidir en el contenido de esta técnica
prestacional.Este“serviciopúblico”—comojusticaréluego—termina
siendounanomenclaturaquenopredicanireejaelconceptoqueintenta
señalar, menos que toma en cuenta la anterior prohibición constitucional.
A partir de lo señalado, una conclusión salta a la vista: la imposi-
bilidad constitucional de reserva pública de sectores por Ley (o norma
reglamentaria), cuestión que a continuación impediría cualquier posibi-
lidad de implantación del servicio público en estricto al existir el descarte
deuno de sus elementos denitorios:ladenominada publicatio. Si se
quiere, el artículo 61 CP impide la aparición de declaraciones legales de
extracción de sectores de manos privadas para ponerlos a disposición
de la titularidad estatal en forma monopólica. Más todavía, como bien
reconoce el profesor BACA, cualquier reserva pública formal siempre
será contraria al artículo 58 de la CP (y al propio espíritu contenido en
la Octava Disposición Final y Transitoria), norma constitucional que
“empieza por reconocer que la iniciativa privada es libre. Es evidente
446 Eneste especícoúltimo punto estoyde acuerdocon la posiciónde Bullard
en cuanto a que esta regla constitucional es una clara forjadora del Derecho de
la competencia peruano. Indicaba este profesor que a “la luz de los conceptos
señalados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria diferencia
existente entre la Constitución de 1979 y la de 1993. Casi podríamos decir que la
evolución del Derecho de la Competencia en sus más de cien años de existencia
está resumida en la variación de 14 años entre el texto del 79 y el texto del 93”.
Ver esta cita en Bullard (2005: p. 825)
447 Los monopolios públicos o privados establecidos por mandato normativo se
encuentran completamente prohibidos según lo ordenado por el artículo 61
dela CP,siendo esta reglaclave paraidenticar las transformacionesde las
intervenciones prestacionales de nuestras Administraciones públicas. A partir
de lo dicho, es que no estoy de acuerdo con la postura generalista, de vertiente
económica y básicamente de referencia a la competencia inter privatos que plantea
Bullard en referencia a esta norma constitucional, según los siguientes térmi-
nos: “la Constitución de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenómeno.
El monopolio no solo no está prohibido, sino que mientras que la posición de
dominio en el mercado sea adquirida por la vía de una legal y legítima com-
petencia, está tutelada por el Estado. Lo que se prohíbe son dos situaciones: el
abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas o limitativas de la libre
competencia”. Ver esta cita en Bullard (ob. cit., p. 825).
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