'Lex superior'. Una teoría de las jerarquías normativas

AutorRiccardo Guastini
Páginas101-117
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II. “
Lex superior
”. Una teoría de
las jerarquías normativas
1. METATEORÍA DE LAS JERARQUÍAS
Para iniciar, daré cuenta de algunas conguraciones de las relaciones jerárquicas
entre normas que se encuentran en la literatura.
(1) Kelsen. La construcción en grados —o, dicho de otro modo, la estructura
jerárquica— de los ordenamientos jurídicos es un tema recurrente en la teoría
pura del Derecho. Por lo demás, bien vista la cuestión, Kelsen reconoce solo un
tipo de relación jerárquica entre normas: la que mantienen dos normas en virtud
de que una encuentra fundamento (dinámico) de validez en la otra1. «La norma
que constituye el fundamento de validez de otra norma —dice Kelsen— es una
norma superior respecto de esta última»2.
En otras palabras, hay una relación jerárquica entre normas toda vez que
una de ellas (por ello mismo superior) regula la creación de la otra (por ello
mismo inferior). La jerarquía de la que habla Kelsen es, en denitiva, la que se
da entre las normas relativas a la producción jurídica y las normas producidas de
conformidad con ellas: «la relación entre la norma que regula la producción de
otra y la norma producida de conformidad a la prescripción puede representarse
1 Kelsen 1962: 217. Cfr. también Bobbio 1993: 182 ss. Es esta la jerarquía normativa que problema-
tizan Carré de Malberg 2007 [1933], Béchillon 1996.
2 Kelsen 1962: 218.
Riccardo Guastini
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con la imagen espacial de la supraordenación y la subordinación. Es superior la
norma que regula la producción, es inferior la norma producida de conformidad
a la prescripción»3.
En este sentido, una Constitución —sea esta rígida o exible— está de todos
modos supraordenada respecto de la legislación, dado que regula la creación de la
ley. En suma, hay subordinación jerárquica de las leyes a la Constitución incluso
si esta es exible, y por tanto susceptible de ser derogada por las leyes.
(2) Merkl. El tema de la construcción del ordenamiento en grados aparece en
diversos ensayos de A. Merkl. Él conceptualiza, sin embargo, dos tipos diferentes
de relaciones jerárquicas.
(i) Ante todo, Merkl distingue entre «normas jurídicas determinantes» y
«normas jurídicas determinadas»: las primeras son las normas que «delinean la
forma y el contenido de otras normas jurídicas de modo que estas normas derivadas
ni puedan ni deban cobrar existencia en modo distinto al delineado»; las otras son
las normas que encuentran en las primeras su fundamento de validez4. Las normas
determinantes son jerárquica y lógicamente superiores a las normas determinadas.
Se trata nuevamente, como en Kelsen, de la relación entre una fuente cual-
quiera y las normas sobre la producción jurídica que a ella conciernen.
(ii) Merkl agrega, sin embargo, que este tipo de jerarquía no siempre coincide
con la resultante de la «adopción del principio ordenador de la fuerza jurídica
de las normas enfrentadas»: ya que «un acto determinante, y por tanto en algún
sentido supraordenado al acto determinado, puede al mismo tiempo estar en otro
aspecto subordinado al acto determinado», y ello ocurre cuando este último tiene
«fuerza derogatoria frente a aquél, al tiempo que el acto determinante puede ca-
recer de esa fuerza frente al acto determinado»5. Puede ocurrir, en suma, que una
«determinada forma de regulación normativa» se ubique «en cuanto a su fuerza
jurídica, en un grado diferente del que le correspondería» de conformidad a un
diverso criterio jerárquico6.
Aquí Merkl alude en forma evidente a la que suele denominarse jerarquía de
las fuentes sin especicaciones ulteriores: aquél fenómeno por el cual una deter-
minada fuente no está autorizada a derogar a otra siendo inferior a ella en este
sentido especíco, con total independencia de las relaciones de supraordenación
o subordinación del primer tipo.
3 Kelsen 1962: 251-252. Ha de decirse que, entre las normas sobre la producción jurídica, Kelsen
incluye no solo a aquellas que coneren competencias normativas y regulan los modos de formación
de otras normas, sino también a aquellas que eventualmente predeterminan el contenido de las
normas a producir.
4 Merkl 1987: 37.
5 Merkl 1987: 42.
6 Merkl 1987: 51.

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