3 La legislacion vigente.
En esta tercera parte del Informativo Legal Agrario revisaremos con mayor detalle algunos aspectos de la legislación vigente sobre comunidades campesinas y nativas. Lo haremos en tres momentos distintos: primero, pasando revista a la forma como están presentes en la legislación nacional, para lo cual tomaremos solo algunos aspectos de la regulación comunal; segundo, analizando el rol que ha cumplido y cumple hoy el Estado en la vida de las comunidades campesinas y nativas; y tercero, viendo algunos elementos del debate sobre el futuro de ambos tipos de comunidades, tratando de reflexionar sobre los retos que se plantean a la legislación, para poder abordar estos adecuadamente.
3.1 Legislación vigente sobre comunidades campesinas y comunidades nativas
En las siguientes páginas trataremos de examinar los aspectos más saltantes de la problemática de las comunidades y la forma como han sido tratados en la legislación vigente. En concreto, nos referiremos a las tierras comunales, el aprovechamiento de los recursos naturales al interior de estas, la organización interna de la comunidad, la realización de actividades económicas, y otras funciones que ella realiza.
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Protección de sus tierras o territorio
La primera distinción que cabe hacer es sobre los términos tierra y territorio. Si bien en el plano jurídico no significan lo mismo, tanto en el habla cotidiana como en la propia legislación se usan ambos términos de manera casi indiferenciada.
Si vamos a la Constitución de 1993, encontraremos que la segunda parte del artículo 89 se refiere a tierras comunales: > Revisando el texto de nuestras anteriores constituciones, veremos que la carta de 1979 emplea la misma expresión (>), mientras que la Constitución de 1920 establece que >, y la de 1933 dispone que >.
Por su parte, la Ley general de comunidades campesinas Ley 24656, parece usar en forma indistinta ambas expresiones. Así, define a las comunidades campesinas, en el primer párrafo de su artículo 2, como >. Asimismo, junto a numerosas alusiones a la tierra, el artículo 1 señala que el Estado: >. De manera más específica, el título IV de dicha ley está dedicado al territorio comunal, pero empieza diciendo: >; aunque al iniciar su segundo párrafo dice: >.
Siguiendo con el tratamiento legal de las comunidades campesinas, como se mencionó, la Ley 24656 remite el tratamiento de sus tierras a una ley especial, la Ley 24657, de deslinde y titulación. Esta ley, después de declarar de necesidad nacional e interés social el deslinde y la titulación del territorio de las comunidades campesinas, establece en su artículo 2 que >.
Por su parte, la Ley de comunidades nativas de 1978, decreto ley 22175, al definir a las comunidades nativas señala que >.
Pero tierra no es sinónimo de territorio. En verdad, la palabra territorio es más propia de las relaciones entre Estados, al ser uno de los elementos que define a todo Estado (nación, territorio y soberanía). Por eso, el Convenio 169 de OIT se refiere en forma reiterada a tierras de los pueblos indígenas, especialmente en su parte II (>: artículos 13 a 19). No obstante, señala que > (inciso 2 del artículo 13).
Dejando de lado esa primera precisión, interesa conocer qué garantías o medios de protección tienen las tierras comunales. Ello no estuvo claro hasta 1920, cuando la Constitución reconoció la existencia de las comunidades y les otorgó a sus tierras un tratamiento protector. A partir de la Constitución de 1933 se empezó a hablar de tres atributos clásicos que definieron un régimen de protección de las tierras comunales: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (17).
No obstante de que la Constitución de 1979 recogió esos tres atributos de protección, en su artículo 163 incorporaba dos excepciones a la inalienabilidad de las tierras de las comunidades: >. De esta manera, podemos concluir que ya la Constitución de 1979 relativizó el régimen de protección establecido en las constituciones anteriores, rebajando lo relacionado con la inalienabilidad.
Pero el tratamiento constitucional de las tierras comunales cambió sustancialmente en 1993, con lo consignado en el artículo 89 de la carta de ese año (que volvemos a citar):
Las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. Al extender la autonomía de las comunidades al >, se eliminó la característica inalienabilidad de estas, por lo que las comunidades campesinas y nativas pueden, ahora, ejercitar cualquier acto de disposición sobre sus tierras: venderlas, donarlas, cederlas, arrendarlas, hipotecarlas, entre otras muchas posibilidades. Adicionalmente, se permite la asignación en propiedad de porciones de la comunidad a las familias comuneras. En esa medida, también resulta sobrando el mecanismo de la inembargabilidad, pues si la comunidad puede disponer de sus tierras, por ejemplo, dándolas en garantía, resulta necesario, para guardar coherencia, permitir su embargo, con las consecuencias que ello puede tener para la comunidad.
Dicho artículo (89) tiene relación con el artículo 88, no solo por aludir al abandono, sino por ubicarse como parte de la protección de las propiedades agrarias. En el artículo 88 el Estado se compromete a garantizar el derecho de propiedad sobre la tierra, >.
Ahora bien, durante el gobierno de Alberto Fujimori se puso fin a la reforma agraria y, complementado con sucesivas modificaciones legales, se remplazó el principio de > por el principio de que se garantiza a quien es su propietario, entendiendo como tal a quien cuenta con su título de propiedad, sin importar mayormente el uso de la tierra. Ello significa, así, un retorno a los principios que estuvieron vigentes antes de la reforma agraria.
En virtud de esos cambios en la legislación agraria y en la jurisprudencia de los tribunales nacionales, la titulación se vuelve el mecanismo que garantiza la mejor defensa de las tierras, y ello explica la creación, en 1992, del PETT.
La norma de rango legal más importante que se ocupa de las tierras es actualmente la Ley 26505, más conocida como Ley de tierras, la cual desarrolla en parte el artículo 89 de la Constitución de 1993.
Esta ley estableció los principios generales necesarios para promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras agrícolas y de las comunidades, y distinguió entre comunidades campesinas de la costa (a las que dedicó el artículo 10) y comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva (artículo 11). En verdad, al legislador (el Congreso Constituyente Democrático) no le interesó promover, estimular o proteger las tierras agrarias, sino impulsar el mercado de este tipo de tierras y la inversión privada en ellas, en cualquier actividad económica. De manera que la Ley de tierras no constituye un instrumento de promoción de las actividades agrarias, sino que busca impulsar el mercado de tierras sin tener a la agricultura como referente básico.
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Titulación de tierras comunales
La Ley general de comunidades campesinas --aprobada en 1987 bajo la vigencia de la Constitución de 1979-- desarrolló un poco más la definición constitucional de la propiedad comunal, reiterando la inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las tierras de las comunidades campesinas, con las limitaciones señaladas en la Constitución:
Artículo 7.-- Las tierras de las comunidades campesinas son las que señala la Ley de deslinde y titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la comunidad, reunidos en asamblea general convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la comunidad, y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado. El territorio comunal puede ser expropiado por causa de necesidad y utilidad públicas, previo pago del justiprecio en dinero. Cuando el Estado expropie tierras de la comunidad campesina con fines de irrigación, la adjudicación de las tierras irrigadas se hará preferentemente y en igualdad de condiciones a los miembros de dicha comunidad. Por su parte, la Ley de deslinde y titulación, complementaria de la Ley general de comunidades campesinas, señala cuáles son las tierras comunales, a las que engloba dentro del término territorio:
Artículo 2.-- El territorio comunal está integrado por: las tierras originarias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas con fines de reforma agraria. Las tierras originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos. En caso de controversia sobre esos títulos, el juez competente calificará dichos instrumentos. Mostrando problemas de técnica legislativa, el mismo artículo de la ley citada enumeraba cinco casos de tierras que no se consideran de la comunidad, a los que la Ley de titulación de tierras, Ley 26845, agregó otros dos supuestos (18). Aunque el razonamiento que estaba detrás de esos cinco casos de exclusión de la propiedad comunal puede entenderse, lo que no quedó claro nunca fue por qué no se respetó el principio constitucional de la protección del derecho de propiedad, pues nunca se habló de una indemnización a las comunidades por dichas tierras, excluidas por el solo mandato de la ley.
Lo importante de la Ley de deslinde y titulación --ley de claro corte tuitivo a favor de estas organizaciones-- fue su intención de resolver el problema de la falta de titulación de un número muy grande de comunidades campesinas. Para ello estableció un procedimiento...
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