La Legislación como Fuente del Derecho
| Autor | Marcial Rubio Correa |
| Páginas | 118-158 |
CAPÍTULO IV:
LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
I
La palabra legislación tiene por lo menos dos signicados dentro de nuestro Derecho.
En un sentido puede denírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter ge-
neral que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos
y resoluciones no judiciales. En este sentido es que, por ejemplo, decimos que «dentro
de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con
efectos jurídicos plenos frente al Estado».
En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede denírsela como el conjunto
de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales
se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de
voluntad de los poderes del Estado. Es en este sentido en que utilizaremos el vocablo
en adelante.
Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas jurí-
dicas. Sin embargo, tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes
formales y que es preciso explicar brevemente dentro de la denición dada.
En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas,
lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad
(porque, por ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho).
En segundo lugar, la legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no
todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen nor-
mas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto
LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
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de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la ley
prima sobre los decretos, y así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las
otras fuentes del Derecho, por su propia naturaleza.
En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas de
carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo la jurisprudencia y
la expresión de voluntad, que suelen producir normas jurídicas restringidas a uno o
pocos sujetos.
Finalmente, el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de
los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la expresión del poder
constituyente del pueblo en las diversas formas en que este aparece), lo que la diferen-
cia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad de las personas naturales y
jurídicas1.
L P
El sistema legislativo en el Perú2 tiene una estructuración compleja, semejante a la de
muchos otros «derechos nacionales»3. Esta forma de organizar el sistema legislativo
jerarquiza en varios niveles las distintas normas con principios de supraordinación que
van señalando, en caso de conicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar
en el orden jurídico.
1 En este sentido, es necesario hacer una precisión: si bien es cierto que ninguna norma jurídica puede
ser tal sin que sea reconocida por el Estado de alguna forma, también lo es que el contenido de la norma
jurídica no siempre es jado por un organismo del Estado. Un ejemplo aclarará la situación: Cualquier
texto legislativo de Ley ha sido conocido y aprobado por el Congreso. Distinto es el caso, por ejemplo, de
la expresión de voluntad de una persona natural. Así, si dos personas contratan una compraventa de un
libro por el valor de X, ese comprador y ese vendedor han creado una norma jurídicamente obligatoria
para ambos que consiste en entregar la cosa y pagar el precio. En este caso, la fuente formal es el contrato
que se convierte en obligatorio en la medida que «Los contratos son obligatorios en cuanto se haya ex-
presado en ellos» (artículo 1361 del Código Civil). El órgano del Estado que aprobó el Código Civil ha
conocido el artículo 1361, pero no podía conocer el contrato de compraventa que, sin embargo, en virtud
del Código Civil deviene en obligatorio. En resumen, el Estado debe dar siempre su reconocimiento a
las fuentes del Derecho en la medida que no puede haber norma jurídica como tal al margen del Estado,
pero el contenido de la norma jurídica no tiene que ser siempre jado por uno de los Poderes del Estado,
tal como hemos visto.
2 Con nalidades distintas a las nuestras, otro autor se ha referido anteriormente a este problema en un
trabajo ad hoc: F, Dale B. (1972), La jerarquía del ordenamiento jurídico peruano. En Derecho PUC
Nº 30, Lima, Ponticia Universidad Católica del Perú, N. 30, pp. 61 y ss.
3 Se reconoce generalmente que el tratadista que ha desarrollado más este tema es K, Hans (1965).
Teoría pura del Derecho, capítulo IX. Buenos Aires, EUDEBA. Es cierto, sin embargo, que su conceptua-
lización pertenece al positivismo jurídico, del que es uno de los más preclaros expositores y defensores.
CAPÍTULO IV
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Lo primero que debemos tomar en cuenta es que en el Perú existen tres planos gu-
bernativos, en coherencia con la denición de gobierno unitario, representativo y
descentralizado que trae el artículo 43 de la Constitución, a los que corresponden tres
planos legislativos. Ellos son:
1. El plano del gobierno nacional, en el que existe un gobierno unitario de todo el
Estado, constituido en esencia, aunque no únicamente, por el Poder Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial, que son establecidos en la Constitución del Estado. En este
plano nacional existen los siguientes niveles legislativos:
— La Constitución del Estado y las leyes constitucionales, las cuales, con procedi-
mientos especiales de aprobación, interpretan, modican o derogan las leyes.
— Las normas con rango de ley, que son las leyes, los decretos legislativos y los
decretos de urgencia. A ellos se añaden los decretos leyes dados en los gobiernos
de facto. Como una subespecie guran los tratados.
— Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas formas: decreto su-
premo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral y varias
otras resoluciones que, dentro de la estructura legislativa, tienen un lugar similar
a las anteriores.
Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la Constitución prima
sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y el rango de ley prima sobre los decre-
tos y resoluciones. Aun dentro de los decretos y resoluciones, tenemos un sistema de
jerarquización que estudiaremos en parágrafos posteriores.
Los principios de supraordinación de este plano son el de constitucionalidad, el de
legalidad y los de competencia y de jerarquía del órgano que aprueba la norma. Por
razones de claridad expositiva, los trataremos dentro de cada nivel.
2. El plano del gobierno regional, regulado por los artículos 188 a 193 más el 198 y el
199 de la Constitución, así como por la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentra-
lización y por la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Para llevar a
cabo sus tareas de conducción de sus respectivas regiones, estos gobiernos dictan
Ordenanzas Regionales y Decretos Regionales.
3. El plano del gobierno local, constituido por las municipalidades provinciales y distri-
tales (artículo 194 de la Constitución). Los órganos de gobierno son los Concejos
Municipales y los alcaldes.
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