?Es Kelsen el fundador del Derecho Procesal Constitucional? Analisis de un debate contemporaneo.

AutorFerrer Mac-Gregor, Eduardo
CargoENSAYOS

Sumario 1. El punto de partida: Alcalá-Zamora y Castillo 2. El debate contemporáneo: Sagüés y García Belaunde 3. Nuestra postura: cuatro etapas de desarrollo científico (1928-1956) 4. La tesis conceptual y sistemática de Fix-Zamudio (1955-1956) 5. Conclusiones 1. El punto de partida: Alcalá-Zamora y Castillo

En los últimos años ha surgido un interesante debate sobre el fundador del Derecho Procesal Constitucional.

El punto de partida lo constituye la afirmación de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en su clásica obra Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso) (1) publicada por la Universidad Autónoma de México (UNAM) en 1947. El destacado procesalista español advierte en esta obra: > (1947: 207, 1970: 215-216, 1991: 214) y al referirse al nacimiento de varias ramas del proceso, como la administrativa y la laboral, enfatiza también sobre el >, por un lado, en la declaración judicial de ilegalidad de los reglamentos, que siendo su hermana menor en jerarquía, ha sido en diversos países su hermana mayor en el orden del tiempo (además de implicar en sí misma una nueva ampliación procesal) y, por otro, en la declaración de inconstitucionalidad de los Estados Unidos y de otros varios países americanos y en el recurso de amparo mexicano, bien entendido que, como ha demostrado Jerusalem, el derecho norteamericano desconoce la idea de una jurisdicción constitucional, que brota en la famosa Constitución austríaca del 1 de octubre de 1920, inspirada por Kelsen, a quien, por tanto, debemos considerar fundador de esta rama procesal, a la que ha dedicado algún fundamental trabajo, y que trascendió al constitucionalismo de otros países como España en 1931 (Alcalá-Zamora 1991: 214-215).

Como puede apreciarse, Alcalá-Zamora considera a Kelsen como >, teniendo en cuenta que (i) inspiró la creación de la jurisdicción constitucional austríaca; (ii) realizó un importante estudio sobre la misma (se refiere al de 1928, que expresamente cita en nota al pie de página); y (iii) por haber repercutido en el constitucionalismo de otros países.

El más destacado de sus discípulos, Héctor Fix-Zamudio, en su tesis elaborada para obtener el grado de licenciado en Derecho (1955) --que más adelante analizaremos con detalle al constituir el primer planteamiento conceptual y sistemático de la disciplina como ciencia autónoma procesal-- considera acertada la apreciación de su maestro. En el capítulo tercero denominado >, que luego apareciera publicado como artículo independiente al año siguiente (1956), señala:

Y si el nacimiento del Derecho Procesal Civil como disciplina científica se fija, según la mayoría de los tratadistas, en el año de 1868 en que Oscar Bülow dio a la luz su conocidísimo tratado La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales, el comienzo de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional debemos situarlo en el año de 1928 en el cual el ilustre Hans Kelsen publica un estudio sistemático sobre la materia: >, ensayo que nos ha servido de modelo para intitular este trabajo, y que es considerado por el maestro Alcalá-Zamora como fundamental para la disciplina que examinamos, debiendo hacerse notar que la labor del ameritado jurisconsulto austríaco no solo fue de naturaleza teórica sino también práctica, toda vez que durante los años de 1919 hasta 1929, desempeñó simultáneamente dos cargos: catedrático de la Universidad de Viena y Juez constitucional en la Corte creada por él (Fix-Zamudio 1955: 62) (2)

La postura del maestro y su discípulo fue seguida por varios autores de manera pacífica. (3) En años recientes, sin embargo, la polémica ha resurgido fundamentalmente por las dudas generadas por dos de los principales cultivadores de la materia: Néstor Pedro Sagüés y Domingo García Belaunde, cuyas aportaciones para el desarrollo posterior de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional han resultado fundamentales, a manera de forjadores de segunda generación.

  1. El debate contemporáneo: Sagüés y García Belaunde

    Sagüés (2002: 6-7) cuestiona la > al estimar que:

    De Kelsen se ha dicho, y no sin fundados motivos, que fue su estructuración científica la que permitió la moderna concepción del derecho procesal constitucional. No obstante, y sin perjuicio del decisivo aporte del maestro de la Escuela de Viena, cabe alertar que si el derecho procesal constitucional se nutre no sólo de la doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los conocidísimos > de hábeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitucional, resultaría desacertado atribuirle a Kelsen una paternidad que históricamente no le correspondería. A lo dicho, cabe agregar que la implementación de aquellos trámites es muy anterior a la erección de la Corte constitucional austríaca, y que ya existía una > (no especializada, claro está) antes de Kelsen. En resumen, pues, de seguirse una noción amplia del derecho procesal constitucional, habría que remontarse a aquellos institutos jurídicos --algunos de ellos con siglos de antigüedad-- destinados a salvaguardar la libertad física y otros derechos humanos, aunque entonces no hubiera > en el sentido moderno de esa expresión. (4) Recientemente Domingo García Belaunde ha elaborado una nueva tesis. Con la acuciosidad y precisión del dato que lo caracterizan, ha rastreado la utilización de la expresión > por parte de los juristas en los diversos países latinoamericanos y europeos, así como la significación que le han prestado. A partir de estos datos y de las conjeturas documentales e históricas de la creación del Tribunal Constitucional austríaca, el destacado constitucionalista peruano considera en uno de sus trabajos más recientes que debe considerarse a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo como el fundador de la disciplina. Considera que fue el primero que utilizó la expresión con el ánimo de advertir una nueva disciplina científico-procesal y no al jurista vienés que más bien inspiró a la jurisdicción constitucional como órgano concentrado de control, sentando las bases teóricas de su desarrollo. Debido a la importancia de su argumentación y del hallazgo y conjeturas históricas de varios documentos, a continuación transcribimos las consideraciones medulares de la narración de García Belaunde:

    1. Kelsen es uno de los creadores del órgano concentrado, siguiendo por lo demás una tradición europea y austríaca que en él culmina, y que luego se expandirá por el resto del mundo.

    2. Kelsen postula una jurisdicción constitucional con ese nombre; así lo hace en la ponencia presentada a la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrada en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde utilizando el término > agrega que el más adecuado es el de >; véase. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la jurisdicción estatal), Walter de Gruyter & Co., Berlín-Leipzig, 1929. Por el contrario, en la versión francesa que publica el mismo año del encuentro de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras > o > constitucionales, como si fueran sinónimos, lo cual demuestra que esas licencias no se las tomó Kelsen sino su traductor (véase >. Revue du Droit Public et de la Science Politique, tomo 45, 1928).

      Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la Revue du Droit Public et de la Science Politique acompañan al ensayo de Kelsen sendos estudios de Boris Mirkine-Guetzévitch y de Marcel Waline, quienes emplean el concepto > y hacen referencia a países que han adoptado el sistema de control de la constitucionalidad. Y por la misma época, son varios los que abordan el nuevo tema, iniciándose así en Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas colaboraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes juristas de principios de siglo (así en el > de 1929). Y con anterioridad al debate en torno a la ponencia de Kelsen que se llevó a cabo en una sesión especial el 20 de octubre de 1928 en el Institut Internacional de Droit Public. Pero Kelsen no fue más allá. Tampoco el intenso debate francés tuvo consecuencias inmediatas, sino que más bien fue al revés, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitucional francés (por lo menos hasta 1971).

    3. Si bien Kelsen rompe el tabú de la supremacía parlamentaria que por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdicción del Tribunal Constitucional, pues tras grandes vacilaciones sefiala que ese tipo de jurisdicción es de carácter legislativo, y de ahí que el Tribunal sea caracterizado como >, concepto importante, pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la segunda posguerra.

    4. De la lectura atenta que se hace de la ponencia de 1928 (sobre todo en su versión francesa, que Kelsen prefería frente a la alemana por tener una presentación más ordenada) se concluye que Kelsen no solo no usa el término > sino que tampoco pretende crear una nueva disciplina, aun cuando sienta las bases teóricas del modelo concentrado y que este se refleje en un órgano ad-hoc.

    5. Aún más, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera rudimentario del derecho procesal, no obstante que el procesalismo alemán era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras James Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo en 1940). E igual podría decirse de los otros juristas que por la misma época escribían sobre lo mismo.

    6. Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del derecho procesal constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su teórico más solvente al momento de su aparición [...].

      Por tanto, para hablar de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un lado que exista el derecho procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y...

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