La justicia constitucional desde la perspectiva de la filosofía de Jeremy Waldron y la experiencia venezolana reciente

AutorÓscar Ghersi Rassi
CargoAbogado. Master in Laws por Columbia University
Páginas251-269
251
* Abogado. Master in Laws por Columbia University. Profesor del curso de Introducción al Derecho en la Universidad
Central de Venezuela (UCV). Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Católica Andrés Bello. Doctorando en
Derecho en la Pontif‌i cia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial de THĒMIS-Revista de Derecho el 2 de abril de
2018, y aceptado por el mismo el 20 de julio de 2018.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA FILOSOFÍA DE JEREMY WALDRON Y LA EXPERIENCIA
VENEZOLANA RECIENTE
CONSTITUTIONAL JUSTICE FROM THE PERSPECTIVE
OF THE PHILOSOPHY OF JEREMY WALDRON AND THE RECENT
VENEZUELAN EXPERIENCE
Óscar Ghersi Rassi*
PonƟ f‌i cia Universidad Católica del Perú
10.18800/themis.201801.016
El ar culo repasa la teoría de Jeremy Waldron en
torno a la legi midad y autoridad moral de las
diversas formas de jus cia cons tucional. Según
esta teoría, la jus cia cons tucional siempre es
ilegí ma en la medida en que vulnera el princi-
pio de decisión mayoritaria, único de autoridad
jurídica legí ma. El autor expone las condiciones
que, bajo el criterio de Waldron, debe reunir una
comunidad polí ca para que su teoría sea aplica-
ble y ensaya algunas crí cas al autor respecto de
dichas condiciones.
Especialmente, se contempla el problema de la
regresividad del argumento de Waldron y el pro-
blema de la estabilidad que de las condiciones que
el propio autor sugiere. Sin embargo, se asume
que esta teoría ofrece aportes importantes y se
hace una ref‌l exión de ellos de cara a la realidad
cons tucional venezolana. Finalmente, se ensaya
un bosquejo teórico que permita conjugar la ins -
tución de la jus cia cons tucional con las crí cas
más per nentes de Waldron.
P : Jus cia Cons tucional, Jeremy
Waldron, Sala Cons tucional, Derecho Cons tucio-
nal Venezolano.
The ar cle reviews Jeremy Waldron’s theory
about the legi macy and moral authority of the
various forms of cons tu onal jus ce. According
to this theory, it is always illegi mate insofar as
it violates the principle of majority decision, the
only moral principle of legi mate legal authority.
The author explains the condi ons that, according
to Waldron, a poli cal community must gather so
that his theory is applicable. He also ventures into
forwarding some cri cisms to the author regarding
these condi ons.
Specially, the problem of the regressivity of
Waldron’s argument and the problem of stability
of his condi ons are explored. However, it is
assumed that Waldron’s theory of‌f
ers important
contribu ons and a ref‌l ec on is made in the face
of the Venezuelan cons tu onal reality. Finally,
a theore cal outline is used to combine the
ins tu on of cons tu onal jus ce with the most
relevant cri cisms of Waldron.
K W: Cons tu onal Jus ce, Jeremy Waldron,
Cons tu onal Chamber, Venezuelan Cons tu onal
Law.
THEMIS 73 | Revista de Derecho
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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA FILOSOFÍA DE JEREMY WALDRON
Y LA EXPERIENCIA VENEZOLANA RECIENTE
I. WALDRON Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Jeremy Waldron, el f‌i lósofo del Derecho neoze-
landés, que comparte su vida académica entre
Oxford y la Universidad de Nueva York, ha venido
proponiendo desde hace algunos años la aboli-
ción del control judicial de la consƟ tucionalidad
de las leyes (o, como se le conoce en el mundo
anglosajón, la judicial review of legisla on) por
considerar que se trata de una insƟ tución o prác-
Ɵ ca que no se condice con los ideales de estado
de derecho, consƟ tucionalismo y democracia. En
este trabajo quisiera explorar sus ideas con miras
a una críƟ ca del modelo de jusƟ cia consƟ tucional
previsto en la ConsƟ tución Venezolana de 1999,
especialmente a la luz de la experiencia del Ɵ em-
po reciente.1
La obra de Waldron es bastante extensa pero
sus argumentos relaƟ vos a la jusƟ cia consƟ tucio-
nal están concentrados fundamentalmente en
dos obras. La primera, “Law and Disagreement”
(1999a), construye una teoría sobre la legiƟ midad
del Derecho que ata esa legiƟ midad al expedien-
te de la decisión mayoritaria (en adelante, “DM”),
con lo cual ataca, por vía de consecuencia, a la ins-
Ɵ tución del judicial review. La segunda obra puede
decirse que es el ensayo “The Core Case Against
Judicial review” (2006) luego reproducido en la
obra Poli cal Poli cal Theory (2016). La teoría ju-
rídica resultante bebe de numerosas fuentes. Es
al mismo Ɵ empo tributaria de Rawls, Arsitóteles,
Montesquieu, Hobbes2, Raz y Dworkin. Eso no su-
pone que la teoría sea un pas che o colcha de re-
tazos. Es una teoría coherente y sólida, aunque no
necesariamente invulnerable.
Waldron es parƟ cularmente atento de la teoría
de la autoridad desarrollada por Joseph Raz pero
no por ello debe pensarse que es tributario de la
tradición posiƟ vista que representa Raz (el posi-
Ɵ vismo jurídico exclusivo), pues dudo que pueda
decirse que Waldron es un posiƟ vista y mucho me-
nos que sea suscriptor de su versión exclusivista à
la Joseph Raz3.
1 Por “experiencia reciente” quiero referirme al comportamiento de la Sala Constitucional durante los años 2016 y 2017
en donde asumió un rol enormemente disruptivo de la vida política del país. Su desempeño en este período aún no ha
sido reseñado en artículos académicos, aunque una publicación al respecto se encuentra en preparación. Sin embargo,
haré referencia más adelante a publicaciones electrónicas periódicas en donde se ref‌l eja ese desempeño.
2 Hobbes, se quejaba de la contaminación ari stotélica en las universidades inglesas. Waldron hace un buen trabajo en
conciliar el pensamiento de ambos autores.
3 Es un tema contencioso el de cuáles son los contornos del positivismo jurídico exclusivo. Con una brocha muy gorda,
puede decirse que es una concepción del derecho que pretende excluir por completo cualquier punto de contacto entre
el derecho y la moral. Se opone al llamado positivismo jurídico inclusivo o suave. Sobre el positivismo exclusivo en
general puede verse (Marmor, 2004, pp. 104 y ss.). y concretamente algunas de las obras de Raz. Dudo mucho que
Waldron sea un “positivista” clásico y probablemente se inscriba entre quienes sostienen que la dicotomía iuspositivis-
mo-iusnaturalismo más obscurece que ilumina las investigaciones f‌i losóf‌i cas del derecho. Baste agregar, para cerrar, la
inclinación por Fuller que muestra en (Waldron, 2008, p. 1135).
De hecho, en “Law and Disagreement” Waldron
dedica importantes párrafos a descalif‌i car a la tra-
dición posiƟ vista por menospreciar las parƟ culari-
dades de los poderes legislaƟ vos en el marco de
la f‌i losoİ a general del Derecho, al emplear lo que
él denomina del modelo unitario del legislador.
También criƟ ca la inclinación de Raz de dudar que
los parlamentos sean parte esencial de los siste-
mas jurídicos y dedica fuertes palabras a Hart por
dejar pasar una oportunidad dorada para agregar
cierta complejidad a su teoría, aquella del papel
que juegan los poderes legislaƟ vos en la produc-
ción del derecho.
La f‌i losoİ a del Derecho en general, observa Wal-
dron, asume el modelo unitario por defecto. Esto
es, asume que el legislador puede tratarse como
una persona poseedora de una sola mente. Esa
predilección es claramente seguida en Venezue-
la. Nuestra doctrina y jurisprudencia hablan del
legislador, de la voluntad del legislador, de la
mente de la ley, pero poco de los legisladores
o de la complejidad que rodea a los procesos le-
gislaƟ vos. La relación de representaƟ vidad y los
efectos que tal relación imprime en el producto
legislaƟ vo son generalmente menospreciados
por la f‌i losoİ a del Derecho.
Waldron quiere rescatar a la f‌i losoİ a jurídica de
esa pobreza y resaltar el papel que juegan los par-
lamentos en la producción del derecho. Un papel
muy importante, bajo su criterio, es el de interna-
lizar y enfrentar los desacuerdos que existen entre
los miembros de una comunidad políƟ ca, y exter-
nalizar un ensayo de solución de ese desacuerdo, a
través de votaciones mayoritarias.
El punto en donde la teoría de Waldron entronca
con la de Raz es el relaƟ vo a la concepción del de-
recho como un sistema insƟ tucional y la noción de
autoridad atada a esa concepción; es decir, como
un sistema que es creador y al mismo Ɵ empo de-
pende de la existencia de ciertas insƟ tuciones so-
ciales. Además, Waldron explora las implicaciones
de la regla de reconocimiento harƟ ana como un

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