La jurisprudencia como fuente de derecho y criterios unificadores de interpretación
| Autor | Victor Roberto Obando Blanco |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal Civil, Juez Civil , Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Corte Superior de Justicia del Callao |
| Páginas | 49 - 59 |
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Uno de los temas más controvertidos de la teoría del Derecho contemporáneo se refiere a la determinación del alcance y del contenido de esta labor judicial. Históricamente, la jurisprudencia ha tenido una gran importancia, siendo reconocida en muchos casos como verdadera fuente del Derecho. Así en la época romana (130 a.C.-230 d.C.) el Derecho consistió fundamentalmente en los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones poseían verdadero valor de fuente, aun por encima del órgano legislativo. 33
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Como señala LOMBARDI, la jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la única fuente de conocimiento y producción del Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley34.
Este sistema, sin embargo, no pervivió. La época postclásica se caracterizó, en este punto, por una supremacía de la voluntad del legislador y, con ella, la progresiva eliminación de la libertad de la que anteriormente había disfrutado la jurisprudencia. Sobre todo, tras la Revolución Francesa, y con ella, bajo la influencia de MONTESQUIEU , la implantación del principio de primacía de la Ley, la jurisprudencia sufrió, en los países de tradición romanística, un importante retroceso en su papel de fuente jurídica 35 .
La jurisprudencia, lo que hace, es actualizar la ley, adecuar la legislación al entorno histórico y social y evitar con ello el desfase en que puede encontrarse la ley respecto a la realidad social de cada momento histórico. La jurisprudencia es un instrumento fundamental para mantener un continuo y prudente ajustePage 51entre la realidad social, Derecho y ordenamiento jurídico positivo.
La consideración de jurisprudencia, en sentido estricto, debe reunir una serie de requisitos o caracteres:
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La jurisprudencia no se forma por una sola sentencia, sino por reiteradas sentencias de la misma especie. Es decir, un criterio uniforme reiterado.
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Debe existir identidad o fundamental analogía entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
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Las resoluciones judiciales contienen una pluralidad de razonamientos jurídicos, de éstos sólo pueden constituir jurisprudencia, los que son motivo decisivo o fundamento inmediato del fallo o decisión. Sólo cabe considerar jurisprudencia la razón decisiva del fallo.
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Los criterios que establezca la Corte Suprema a través de la doctrina jurisprudencial pueden modificarse cuando sea aconsejable a la vista de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados. La jurisprudencia debe ser dinámica como las leyes mismas. Es posible el cambio de la jurisprudencia, como afirma el artículo 400 segundo párrafo del Código procesal civil.
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El objetivo de la jurisdicción debe consistir en la formación de la jurisprudencia. La jurisprudencia es, esencialmente, un acto de creación del Derecho, y debe desempeñar su misión histórica de establecer principios, decisiones o normas concretas que establecen el quid iuris de una cuestión litigiosa. Para hacer iuris prudencia se debe conocer el Derecho. No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa Derecho. En la creación normativa que realiza el Juez (para el caso concreto), el instrumento legal es uno más.
Un precursor de la teoría contemporánea o creación del Derecho que sostiene que toda sentencia judicial no es una mera obra de subsunción, sino además es una creación del derecho, fue Oscar VONBULOW quien, en su escrito “Ley y Judicatura”, aparecido en 1885, señala: “La idea fundamental de este escrito (...) es que toda sentencia judicial no es sólo la aplicación de una norma disponible, sino una tarea jurídico-creadora (...).” 36
El profesor de la Universidad de San Marcos José Antonio SILVA VALLEJO , citando a SCHONFELD sostiene que la relación entre el derecho codificado y elPage 53jurisprudencial es una relación dialéctica o circular. Sólo la ley transformada en sentencia es derecho real. Sin aplicación judicial es mera abstracción. En ésta, que es una función de concreción, el Juez, en su sentencia, crea un derecho distinto al de la norma abstracta : el derecho jurisprudencial, de aquí que este último también sea fuente...
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