'Los jueces crean derecho', los principios jurídicos y la ponderación

AutorManuel Atienza
Páginas741-757
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“Los jueces crean derecho”,
los principios jurídicos y la ponderación
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“Los jueces crean Derecho” es el título de uno de los primeros trabajos de ius-
losofía analítica en lengua castellana. Lo escribió Genaro Carrió en 1961,
y luego formó parte de su conocida obra (publicada por primera vez en 1965)
Notas sobre Derecho y lenguaje1. Lo que ahí defendió, su postura en relación con la
polémica en torno a si los jueces crean Derecho, puede sintetizarse así:
Por supuesto, la expresión “los jueces crean Derecho”, así como su negación,
“los jueces no crean Derecho”, son notoriamente ambiguas: cada una de ellas puede
asumir diversos signicados. Pero eso no quiere decir que estemos ante una disputa
puramente verbal, esto es, que la controversia se acaba una vez que una y otra
parte toman conciencia de esos diversos signicados y de que, en consecuencia,
los contendientes no están en desacuerdo de hecho sobre lo que hacen los jueces;
y aquí hay que precisar que Carrió se reere a los jueces de un sistema de civil law,
no de common law, o sea, no está tomando en cuenta el precedente judicial. Frente
a ese intento de conciliación, ambas partes —señala Carrió— podrían decir a dúo:
“Estamos de acuerdo con todo lo que usted ha señalado, a saber (1) que los jueces
nunca dictan leyes; (2) que el conjunto de los jueces, en ciertas circunstancias,
establecen jurisprudencia; (3) que los jueces siempre dictan sentencias; (4) que
las sentencias judiciales, en ciertos casos, no constituyen una pura deducción a
partir de la ley; y (5) que una sentencia judicial no constituye una norma general
obligatoria para otros jueces. Pero no obstante ello estamos en desacuerdo respecto
de una cosa distinta, a saber, si los jueces crean derecho” (p. 110).
1 Abeledo-Perrot, Buenos Aires; cito por la edición de 2013.
MANUEL ATIENZA
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Y la explicación que él da para esa situación es que, en realidad, no se trata
de un desacuerdo de creencias, sino de un desacuerdo de actitudes. De manera que,
basándose en esa famosa distinción que toma de Charles Stevenson, lo que sostie-
ne Carrió es que tal desacuerdo de actitud versa sobre dos cosas: “a) sobre lo que
deberían hacer los jueces; y b) sobre lo que deberían hacer los juristas al teorizar
acerca de la labor judicial. Para quienes arman ‘los jueces crean derecho’ —conti-
núa— , los jueces deberían empuñar más resueltamente el haz de sus atribuciones
y actuar con clara conciencia de la importante función que les toca cumplir en la
sociedad; y los juristas deberían atender más a los hechos y problemas concretos
que aparecen al nivel de la función judicial y dedicar menos atención al irreal
mundo de las normas generales. ‘Los jueces crean derecho’ resume o destaca esta
doble actitud, del mismo modo que, en el contexto de la polémica, su negación
resume o destaca la actitud opuesta” (p. 111). O sea, se trata de un desacuerdo
valorativo encubierto, y que se conecta con el uso emotivo del lenguaje y el empleo
de deniciones persuasivas; una denición persuasiva consiste (todos los anteriores
conceptos —designados por las expresiones en cursiva— proceden de Stevenson)
en recomendar un ideal, modicando el signicado descriptivo de la palabra sin
cambiar su signicado emotivo. La polémica, en denitiva, “no tiende a describir el
quehacer judicial sino que procura suscitar o promover ciertas reacciones”(p. 112);
y eso resulta facilitado por el signicado emotivo (encomiástico o peyorativo) que
en el contexto asume la expresión “crear Derecho”: para algunos (quienes sostienen
que los jueces crean Derecho) vendría a ser equivalente de “hacer algo muy impor-
tante y digno”, mientras que para otros (los defensores de la tesis opuesta) vendría
a signicar “hacer algo muy importante y de consecuencias graves para la libertad
individual”, puesto que supone “una restricción a la libertad propia impuesta por
otros hombres, con independencia de nuestro consentimiento” (p. 113 y nota 9).
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Como es bien sabido, la discusión en torno a los principios jurídicos ha jugado
un papel muy importante en la teoría del Derecho contemporánea desde que, a
nales de la década de los 60, Dworkin criticó la teoría positivista de Hart, entre
otras cosas, por entender que en la misma no había lugar para los principios; o sea,
este último habría reducido el Derecho a un conjunto de reglas. Y para defender su
modelo de reglas más principios, Dworkin2 echa mano de dos ejemplos “escogidos
al azar” (p. 73) que son los hoy famosísimos casos (sobre todo, el primero de ellos)
Riggs v. Palmer y Hennningsen v. Bloomeld Motors, Inc. En el primero, de nales
del , un tribunal de Nueva York decidió que un nieto que había asesinado a
su abuelo para heredarle no tenía derecho a recibir la herencia en virtud de un
2 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984.

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