Investigación fiscal
| Autor | Fredie Didier Jr. - Hermes Zaneti Jr. |
| Páginas | 287-328 |
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C *
Investigación fiscal** 1
1. NOCIONES GENERALES. LA RECONFIGURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
FISCAL EN EL SISTEMA MULTIPUERTAS DE ACCESO A LA JUSTICIA
Celso de Mello Filho se maniesta sobre la investigación scal de la siguiente
manera:
Se trata de un procedimiento meramente administrativo, de carácter preprocesal,
que se realiza extrajudicialmente. La investigación scal, de instauración facul-
tativa, desempeña una relevante función instrumental. Constituye un medio
destinado a recolectar pruebas y cualquier otro elemento de convicción que pue-
* Traducción de Renzo Cavani y Álvaro Castillo.
** [N. del T.]: El término en portugués es inquérito civil, que aparecerá denido más adelante. Aunque
también existe el inquérito penal, excluimos el adjetivo “civil” porque la investigación conducida por
el Ministerio Público, que es tratada por los autores prácticamente en el íntegro de este libro, solo
se reere a la civil. Cuando los autores emplean el término inquérito penal, hemos optado traducirlo
por “investigación penal”, debiendo diferenciarse del inquérito policial (“investigación policial”)
precisamente porque la primera es conducida por el Ministerio Público.
1 Alteramos el título de este capítulo eliminando el adjetivo “público” que calicaba a la investigación
scal. En realidad, como observa la doctrina, hoy, de lege lata, solo tenemos la investigación scal
pública, de titularidad exclusiva del Ministerio Público, muy a pesar de que exista la posibilidad,
de lege ferenda, de evolucionar hacia un sistema en donde los colegitimados también puedan contar
con procedimientos administrativos tendientes a reunir elementos de prueba y convicción para la
proposición de la acción colectiva, procedimientos muy semejantes a la investigación scal. Conviene
observar, sin embargo, que, a pesar de que exista exclusividad del MP, reejada en su preeminencia
en la tutela colectiva, esos procedimientos deben/pueden estar orientados a proporcionar apoyo
también a los demás colegitimados para la proposición de la acción, pudiendo ser prestadas las
pruebas obtenidas en ellos. En ese sentido, “en cuanto a la exclusividad del MP para instaurar la
investigación scal, se puede decir que el legislador reconoció su legítima actuación en la defensa
FREDIE DIDIER JR. | HERMES ZANETI JR.
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dan fundamentar la actuación procesal del Ministerio Público. La investigación
scal, en suma, congura un procedimiento preparatorio, destinado a viabilizar
el ejercicio responsable de la acción civil pública2.
Existe previsión legal (art. 8, § 1º, Ley nº 7.347/1985; art. 6º, Ley nº
7.853/1989; arts. 223 c/c 201, V, Ley nº 8.069/1990; art. 26, I, Ley nº 8.625/1993;
art. 6º, Ley Complementaria n. 75/1993) y constitucional (art. 129, III, CF/1988)
de la investigación scal.
He aquí, por tanto, sus características:
TITULARIDAD OBJETIVO NATUREZA JURÍDICA OBRIGATORIEDAD
Exclusividad del
Ministerio Pú-
blico
Recolectar pruebas y ele-
mentos de convicción
para el ejercicio de la
acción civil a cargo del
MP, acción colectiva o de
término de ajuste de con-
ducta
Procedimiento admi-
nistrativo formal (for-
malidad restringida),
de carácter tendencial-
mente inquisitivo
Facultativo
La investigación scal es un instrumento de actuación exclusiva del Ministerio
Público3.
Se trata de un procedimiento administrativo de investigación, de carácter for-
mal4, tendencialmente inquisitivo, instaurado y tramitado por el Ministerio Público.
de los derechos colectivos. Ciertamente no es por causa de la investigación scal que el MP sea el
ente que más actúa en defensa y protección de estos derechos, si se compara con los demás colegi-
timados del art. 5 de la LACP, pero está fuera de dudas que, siendo el MP el tutor natural de tales
derechos, ese instrumento que le es exclusivo ratica su posición de defensor natural de los derechos
supraindividuales… Aún dentro del tema de la exclusividad, no puede ser olvidado que el hecho
de que la instauración exclusiva por el parquet no impide que su contenido no pueda ser ‘prestado’
a otro legitimado, para que este pueda iniciar en conjunto o aisladamente la demanda colectiva.
Sin embargo, para evitarse problemas, sería una buena sugerencia que esa cooperación sea realizada
luego de que la investigación scal haya sido concluido” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação
Civil Pública e Meio Ambiente, 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 103-104).
2 Manifestación dada en funciones del Asesor del Gabinete Civil de la Presidencia de la República,
emitida en el proceso relativo al proyecto que se convirtió en la Ley de la Acción Civil/Fiscal Pública
(Ley Federal n. 7.347/85).
3 “A pesar de la pluralidad de sujetos que reciben expresamente la legitimación para proponer la
acción civil pública (art. 5° de la Ley n. 7.347/85 y art. 82 de la Ley n. 8.078/90), solamente al
Ministerio Público le corresponderá la instauración y conducción de la investigación scal (art. 8°
de la Ley 7.347/85)”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. “O inquérito civil como uma cautelar
preparatória probatória sui generis”. Processo civil coletivo. Rodrigo Mazzei y Rita Nolasco. São Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 219).
4 La formalización de los procedimientos administrativos es una garantía del Estado Democrático
Constitucional. No existe, sin embargo, nulidad automática por la ausencia de formalidad
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En ediciones anteriores de este libro, armábamos la informalidad de la in-
vestigación scal. No obstante, actualmente existe una creciente formalización de
la investigación scal, impactando en su carácter predominantemente inquisitivo,
que comienza a ceder frente a la necesidad de procesalización de los procedimientos
en un Estado Democrático Constitucional.
El objeto de la investigación scal, también, está mejorando. Anteriormente,
la investigación estaba orientada, básicamente, a la recolección de elementos de
prueba y de convicción para las actuaciones procesales o extraprocesales a cargo
del Ministerio Público. Actualmente, la investigación se inserta en el contexto del
sistema multipuertas, siendo un instrumento orientado a la obtención de datos
para la realización de soluciones extrajudiciales como la mediación, conciliación,
transacción, etc5.
De ahí que “la investigación scal también sirve para que el Ministerio Público
recolecte elementos de convicción que le permitan desempeñar algunas actuaciones
subsidiarias, como la toma de compromisos de ajuste, la realización de audiencias
públicas, la emisión de informes y recomendaciones”6.
Actualmente, se habla de una función resolutiva del Ministerio Público que
está relacionada a su actuación extrajudicial (y, a veces, judicial) en búsqueda de la
autocomposición y otras para el conicto, independientemente de la participación
del Poder Judicial. El Ministerio Público debe dejar de actuar, apenas, reactivamente
y con ojos en el pasado, en búsqueda de la condena, y actuar al máximo por las
soluciones para el futuro que busquen recomponer el tejido social y jurídico y dar
efectividad a la tutela de los derechos.
en la investigación scal. Tres razones contribuyen a que el proceso de formalización de la
investigación scal sea progresivo y no determinante de nulidades en la investigación scal: a)
la necesidad del accountability (prestación de cuentas y derecho a la información); b) la falta
de necesidad de la investigación; c) las garantías de los investigados, en lo que no perjudique
la tutela de los derechos en la fase de investigación. En doctrina existe una división entre
aquellos que deenden la total ausencia de formalidad den la investigación – investigación
como mero procedimiento administrativo – y aquellos que arman que la investigación es un
proceso administrativo formal, garantizando la obligatoriedad del contradictorio en todas sus
fases. Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Coletivo. São Paulo: GEN/
Método, 2013, p. 443-444. La corriente que deende la nulidad de la investigación y de la
acción civil pública por falta de contradictorio es muy minoritaria. La virtud está en el medio,
como veremos a continuación.
5 También defendiendo la importancia resolutiva de la investigación scal, por permitir de plano la
solución extrajudicial de conictos, MOREIRA, Egon Bockmann; BAGATIN, Andreia Cristina;
ARENHART, Sérgio Cruz; FERRARO, Marcella Pereira. Comentários à Lei da ação civil pública:
revisitada, artigo por artigo, à luz do novo CPC e temais atuais, cit., p. 410.
6 MAZZILLI, Hugo Nigro. “O inquérito civil e o poder investigatório do Ministério Público”. A ação
civil pública após 20 anos: efetividades e desaos. Édis Milaré (coord.). São Paulo: RT, 2005, p. 223
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