La interpretación constitucional como argumentación concretizadora de normas: un esquema preliminar
| Autor | Pedro P. Grández Castro |
| Páginas | 61-87 |
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La interpretación constitucional como
argumentación concretizadora de normas:
un esquema preliminar
Sumario:
-
I. INTRODUCCIÓN
D
-
ganización estatal y las funciones del gobierno,1 al punto casi
de convertirse en la nueva teoría general del Derecho) las
cuestiones relativas a la interpretación de la Constitución
se han convertido en el centro de preocupación ya no solo
del Derecho Constitucional, sino también de la Teoría del
1 Esta cita de Susanna Pozzolo resume bien esta transformación: «De ser
límite jurídico al poder, la Constitución se convierte en un pacto de
ciudadanía, se convierte en la razón en torno a la cual se pueden unir
enunciados originariamente contra el poder, en el paso del proyecto li-
pretensiones hacia el
poder, directrices vinculantes para la acción política, dirigida a concre-
tarlos para dar sentido al pacto». Cfr. POZZOLO, S. “Notas al margen
para una historia del neoconstitucionalismo”, en Neoconstitucionalis-
, Lima: Palestra, 2011, p. 24.
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Pedro P. Grández Castro
Derecho en un sistema dominado por la Constitución2. El
recorrido que se suele hacer para abordarlas es, por otro lado,
harto trajinado en la teoría constitucional. Aquí, sin embargo,
quisiera presentar, en forma de esquema preliminar, algunos
constitucionales en el contexto del Estado Constitucional.
-
mente, dos textos, uno de Berman y otro de Waluchow).3 La
tesis central de este trabajo, como hipótesis qu e aquí sol o debe
quedar anunciada y no desarrollada, consiste en poner en
de teoría de la interpretación constitucional ha agotado
inquietante en este campo: ¿existe una teoría que permita
orientar los resultados de la interpretación hacia la respuesta
correcta?
2 La bibliografía de los últimos años desarrolla en buena cuenta las
transformaciones del Derecho Constitucional dando cuenta del Cons-
titucionalismo de los derechos y el rol protagónico de la Constitución.
Un resumen de este proceso transformador puede verse en el volu-
, N.º 4. De
manera especial, véase el trabajo del profesor Luis Prieto en este nú-
mero, «Iusnaturalismo, positivismo y control constitucional de la Ley.
Los presupuestos históricos, ideológicos y doctrinales de la jurisdicción
constitucional». Universidad de Oviedo, 2006, p. 27 y ss. Disponible en:
Luis.pdf>
3 Los textos son: BERMAN, Mitchell «Constitutional Interpretation:
Non-originalism», en Philosophy Compass
Waluchow, Wil «Constitutionalism», en
Philosophy (Fall 2008 Edition), E. N. Zalta (Ed.), disponible en: URL =
http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/
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La interpretación constitucional
II. DESACUERDOS CLASIFICATORIOS
teóricos sobre la interpretación constitucional tiene que ver
-
nes y tampoco sobre el objeto de la teoría de la interpretación
constitucional.
En este primer punto, un error frecuente —
diría, una desviación— -
nes sobre «teorías de la interpretación constitucional» (TIC)
sobre la , para el caso norteamericano —
como lo pone en evidencia Berman4— o concepciones sobre
la democracia constitucional en general, para el caso de los
países del Civil Law.
De este modo, una teoría con pretensión de ser descriptiva
prescriptivos o normativos. En esta dirección, Berman desa-
rrolla por lo menos tres aspectos que pondrían en evidencia
las diferencias entre teorías de la y teorías de la
interpretación constitucional: por lo general, en las teorías de
la
a los jueces llegado el momento de realizar una interpretación
constitucional de la ley; b) antes que describir el cómo los
jueces realizan la interpretación de la Constitución, intentan
4 En este sentido escribe Berman: «Muchas reconocidas teorías del judi-
cial review son mayormente descripciones, no de cómo los jueces deben
interpretar la constitución para anunciar que es el derecho, sino sobre
famosa teoría del judicial review es en gran parte una perspectiva so-
bre por qué y cómo es que la judicatura debe explotar las reglas de
la justiciabilidad para evitar tener que interpretar la constitución, de
este modo superando la llamada «dificultad contra-mayoritaria». Cfr.
BERMAN, M. . p. 409
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-
cita el trabajo de John Hart Ely, que si no fuera por el subtítulo
de su libro («una teoría de la …»)5, suele ofre-
cerse como una teoría de la interpretación constitucional; c)
de los pasos o test que conforman en conjunto la libertad de
expresión. En estos casos, a decir de Berman, de nuevo no se
trata de estrategias o técnicas para conocer el contenido de la
creadas judicialmente» para orientar hacia un determinado
contenido o sentido constitucional. Desde este punto de vista,
se habla de sentido del Derecho Constitucional y de doctrina
que lo implementa.6
III. DESACUERDOS EN LA COMPRENSIÓN DE LA DE-
MOCRACIA CONSTITUCIONAL
Creo que las observaciones de Berman pueden también
encontrarse en el texto de Waluchow. Pero en este autor, antes
las «precomprensiones» o las concepciones que, de todos
constitucional. En tal sentido, en tono sugerente ha escrito
Waluchow que, en una Constitución, «hay (muchas veces)
7 Junto a las «convenciones»
estabilidad constitucional arraigada, la interpretación de la
Constitución también se ve «orientada» — cuando no res-
5 La referencia es a John HART ELY,
judicial review, Harvard University press, 1980. Existe versión castella-
6 BERMAN, M. . p. 910
7 Estas precomprensiones incluyen también acuerdos o «convenciones»,
«reglas sociales que surgen de las política y
que imponen importantes límites, no jurídicos, sobre los poderes del
gobierno». Cfr. WALUCHOW, Wil; «Constitutionalism», C p. 11
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La interpretación constitucional
tringida— por la forma en que es asumido por la comunidad
política y jurídica el modelo de organización política del
Estado y del rol que deben cumplir las diferentes instancias
de la organización estatal.
Como nos ha recordado Häberle citando a Esser, «toda
interpretación es gobernada por una concepción previa, la
previa tiene que ser , tiene que ser racionalizada en
lo posible».8 También entre nosotros esta obviedad ha sido
expuesta con toda rotundidad por García Belaúnde, para
quien «[...] la interpretación implica una concepción sobre el
9
En este sentido, las categorías que Waluchow introduce
al distinguir entre y soberanía pueden parecer, en abs-
tracto, categorías neutras o descriptivas, pero en el marco de
un proceso de control del poder de las instancias de gobierno,
pueden resultar fundamentales.10 Las distintas maneras de
comprender la democracia constitucional pueden, igualmen-
te, corresponderse o no con la idea de democracia delegada
o pueden incluir también garantías judiciales a los derechos.
8 HÄBERLE, P. «Métodos y principios de la interpretación constitu-
REDCE13pdf/13Haeberle.pdf> p. 381
9 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, D. «La interpretación constitucional como
problema», en Revista Pensamiento Constitucional, año 1, Nº 1, Maes-
tría en Derecho Constitucional de la PUCP, Lima, 1994, p. 20.
10 «En pocas palabras, dice nuestro autor, podríamos definir ‘soberanía’
como estar en posesión de un poder y autoridad suprema (y posible-
mente ilimitada) sobre algún terreno, y el ‘gobierno’ como aquellas
personas o cuerpos a través de los cuales aquella soberanía es ejerci-
da. Una vez que hacemos esta distinción, vemos inmediatamente que
vez que aceptamos esta implicación, podemos hablar coherentemente
de un gobierno limitado sumado con una soberanía ilimitada. Se podría
decir que las democracias constitucionales son aquellas en las que la
autoridad soberana del pueblo se cree ilimitada pero los cuerpos guber-
aquella soberanía es ejercida en nombre del pueblo son limitados de
forma constitucional.» . p. 5
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la órbita francesa fundamentalmente, tras la Revolución) no
incluían en su concepción de la democracia las garantías judi-
la idea de que la democracia en sentido fuerte (hacen referencia
de los derechos) resultaría en algún sentido incompatible con
la democracia constitucional.11
No obstante, el atrincheramiento ahora forma parte de
nuestras «convenciones teórico-constitucionales», por lo que
la discusión se traslada a la vigilancia del modelo en su puesta
de democracia constitucional.12
Una democracia que se concibe como medio o mecanismo
para la mejor preservación de nuestras libertades debe incluir
necesariamente algunas reservas a favor de ellas, incluso si con
ello se cae en la sospecha de limitar la propia democracia.13
las Esta sola idea supone que hay —o debiera
11 Cfr. TROPPER, Michel, «El Poder Judicial y la Democracia» en Isono-
mía, N.° 18, 2003, p. 47 y ss.
12 Esta es, creo, la preocupación de autores que, como Bayón, han dis-
cutido el problema que debe afrontar un modelo constitucional que
incluye reservas a través de los derechos: Cfr. BAYÓN, Juan Carlos:
«Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitu-
cionalismo»; disponible en: http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/
bayon-democracia.pdf (consultado el 20 de octubre de 2013).
13 Est a tesis no es aceptada por muchos autores. En otros casos (este sería
el caso del propio Waluchow), si bien se acepta el atrincheramiento, se
sostiene sin embargo que no hay nada que aconseje llevar la vigilancia
constitucional a los Tribunales. En este sentido, Waluchow, poniendo
como ejemplo el cas o de Nueva Zelanda, sostiene que no es contradicto-
rio dec ir que un país cuenta con una Constitución limitada y que el poder de
control queda en el Parlamento. Sus argumentos, sin embargo, no son claros,
y por tanto, nada convincentes. A la pregunta de si se puede decir que el
sistema, el autor responde «tal vez», pero enseguida agrega que de ello
no se extraigan conclusiones generales.( p. punto 5 de su trabajo)
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La interpretación constitucional
haber—
la Constitución y que no pueden ser tocadas incluso por el
poder de reforma y con todos los procedimientos establecidos
para la reforma.
Se cree que de este modo se garantiza mejor los logros
progresivos del invento constitucional. Pero creo que también
estas teorías deberían admitir que con ello se expresa una pro-
retroceder legislando contra los derechos por
ejemplo, en ese mismo instante, habría que admitir que la de-
mocracia ha fracasado en su intento de progresiva expansión
y mejor protección para los derechos.
Sin llegar a este extremo, sin embargo, las democracias
han instituido algunas reservas y las han puesto en un lugar
donde se suelen poner las cosas valiosas para ser preservadas
a temperaturas que no las dañen. Podemos referirnos a este
espacio de reserva como elde los derechos humanos.
Los derechos humanos y sus contenidos mínimos no
pueden estar expuestos a las temperaturas altas de la política
y menos ingresar al manoseo de las negociaciones en los par-
lamentos, por eso sus guardianes deben tenerlos en la custodia,
no de la catedral pero sí de los palacios de la justicia de nuestro
tiempo. Esta es una consideración que ha alcanzado cierto
consenso, también en Europa, luego de que fuera proclamada
en los Estados Unidos de América.14
Sin embargo, esta comprensión del constitucionalismo
frecuencia ocurre en diferentes contextos es que en abstracto se
aceptan las tesis del constitucionalismo incluidas sus reservas:
los derechos; pero no siempre se cae en la cuenta de que su
puesta en marcha supone, muchas veces, la anulación de las
decisiones del parlamento o el eventual surgimiento visible
14 Puede que la imagen de un , nos transmita la idea de «derechos
congelados», aquí sin embargo, la imagen que quisiera transmitir es la
de un espacio de reserva, de salubridad para los derechos que no pueden
infectarse por los virus de la política o por el calor de las pasiones.
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de un poder contramayoritario que ha estado de espectador y
que de pronto logra un inusual protagonismo que exaspera a
la clase política que ahora debe colocarse en una situación de
dependencia o vinculatoriedad.
Si se repara con atención, se descubre que las discusiones
sobre la interpretación constitucional, con mucha frecuencia,
incorporan estos elementos de manera encubierta, pretendien-
do que existe alguna técnica que desvanezca esta «terrible
tesis» de la censura judicial, que es la parte incómoda de la
democracia que incluye un plagado de derechos.
IV. DESACUERDOS PRAGMÁTICOS
¿Qué es, entonces, interpretar una Constitución de estas
características? Creo que primero que nada supone acercarse a la
Constitución, reconociendo su naturaleza contextual. Desde esta pers-
pectiva (al menos desde una perspectiva todavía ge neral), interp retar
la Constitución sup ondría
.
Hecha esta advertencia general, la segunda cuestión que
de inmediato conviene tomar en cuenta es la observación que
nos sugiere Waluchow, en el sentido de que los problemas de
texto y, de otro lado, con la necesidad de dar respuestas con-
textualizadas a problemas concretos. Esto puede permitirnos
15
ideales del modelo constitucional. De ahí que se pueda hablar
de que la interpretación no puede desvanecer o desarticular el
15 También en este punto, García Belaunde ya había avanzado anotando
como una finalidad de primer orden de la interpretación constitucio-
nal la autopreservación: «la Constitución debe ser interpretada de la
realización de sus fines». , p. 30
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La interpretación constitucional
proyecto primordial del constitucionalismo, esto es, el control
16
De modo que interpretar es contextualizar una respuesta
que debe tomar en cuenta, i) por un lado, un texto; ii) por otro,
un caso. Lleva razón Zagrebelsky cuando cuestiona la visión
tradicional del positivismo decimonónico, que concebía la
actividad judicial como una actividad de segregación de los
casos respecto de la realidad, a través de ejercicios lógicos de
-
prudencia, el Derecho se articula en un complejo entramado
de matices entre instituciones, valores, realidad y normas, en
el que el intérprete debe ser capaz de moverse «intermedian-
do» y tratando de que tanto los casos (y por tanto, la realidad)
como el sistema jurídico encuentren algún nivel de adecuación
cooperativa.17
Es esta la dimensión olvidada de la interpretación consti-
tucional, que algunos teóricos llaman interpretación operativa
con demasiada frecuencia las teorías (es decir, sus propulso-
res) olvidan este contexto de la interpretación, lo que genera
16 Conviene tomar nota en este punto de la tesis de Ferrajoli de un cons-
poderes públicos, sino también, especialmente en tiempo de globaliza-
ción de los poderes supraestatales, a controlar el peligro real de con-
vertir el Estado en una simple herramienta para la dominación de los
poderes económicos. Cfr. FERRAJOLI, L. «Contra los poderes salvajes del
mercado. Para un constitucionalismo de Derecho Privado», traducción
de Miguel CARBONELL, disponible en:
17 Según escribe el magistrado emérito de la Corte Constitucional italia-
na, «en el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor
que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se
acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta». En
el sistema de fuentes y la realidad cuyo objeto y cometido institucional
se concreta cuando «el resultado interpretativo no violenta ni unas
(las fuentes) ni otras (la realidad y el caso)». Cfr. ZAGREBELSKY, G. El
. Ley, derechos, justicia; trad. de Marina Gascón. Trotta,
1995, pp. 133-134.
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vimos, en torno a las concepciones generales del modelo de
democracia constitucional a la que se adscribe determinado
criterio interpretativo.18
No obstante, mirando los contextos donde ocurren las
-
tradicciones teóricas de los tribunales que desde una perspectiva
contexto y de los actores presentes en cada caso. Así, un modelo
casos la mejor forma de construir una respuesta que al mismo
tiempo sea razonable frente a un caso. En otros contextos,
que encuentran respaldo en teorías opuestas.
-
les, se puede constatar no sin algún desconcierto que, incluso
con la misma conformación, suelen usarse alternativamente
distintas teorías para buscar la mejor manera de responder a las
cuestiones que plantea un caso en un contexto determinado.
Creo que esta es también la observación que trata de mostrar
Berman cuando descubre, con cierto asombro, las coincidencias
19
Esto mostraría, sin embargo, que las teorías de la inter-
teorías normativas de «Constitución» o de «democracia». Es
decir, se trataría de teorías funcionales que podrían convertirse
18 El trabajo citado de García Belaunde, entre nosotros, ya advertía tam-
bién de esta dimensión del problema de la interpretación constitucio-
-
de darse en abstracto, lo que se denomina la interpretación doctrinaria
un -
otras ciencias». . p. 23.
19 Cfr. BERMAN, M. p. 10
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La interpretación constitucional
autónomamente en modelos prescriptivos a la hora de interpre-
tar la Constitución. Si hay algo que orienta la interpretación
constitucional es su naturaleza viviente y la obligación sustan-
tiva que se impone a todo intérprete de la Constitución de no
autoimponerse algún modelo previo a costa de producir un
resultado no razonable o injusto.
Si la razonabilidad es el
justicia en un caso concreto so pretexto de seguir alguna teoría
que, también en abstracto, se presenta como la correcta.20 De
originalismo que, llegado el caso, podría aplicar como la «mejor
lectura moral» en un caso dado.
Llevado al extremo, estas consideraciones pueden estar
interpretación constitucional sería aquella que se construya
fuera de los marcos de la Constitución (entendida esta como
forma de hacer convivir a los miembros de una determinada
comunidad sobre la base de algunas creencias que no siempre
textos los objetos de la interp retación. E s la 21
20 En este punto cabe recordar el celebrado voto del juez Holmes en el
caso Lochner vs. New York (1905): «Las ideas generales no sirven para
resolver los casos concretos. La solución debe encontrarse mediante un
de una premisa mayor general y abstracta. Creo que esta afirmación, si
BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y Julio V. GONZALEZ GARCÍA, Las sentencias
segunda
edición, Madrid: CEC, 2006, p. 184.
21 Me inspiro en este punto de las enseñanzas de Häberle, que entiende
a la propia Constitución como «pedazo de cultura», «expresión de un
estadío de desarrollo cultural», «medio de autorrepresentación cultu-
ral del pueblo», «fundamento de sus esperanzas». Cfr. La Constitución
como cultura, traducción de p. 19
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la que se pone en movimiento cuando surge un problema
constitucional que no puede ser socorrido leyendo un texto.
Como ha escrito en forma bastante descriptiva Susan Sontag, la
interpretación casi siempre revela una profunda insatisfacción
22
V. TEORÍAS POSIBLES
son estas? Una posible respuesta puede encontrarse en teorías
que distinguen entre la interpretación en abstracto y en con-
creto.23 Los problemas expuestos harían alusión a problemas
de la interpretación en concreto, mientras que las teorías se
Si bien esta distinción resulta, por decir lo menos, inge-
-
nes a la hora de interpretar la Constitución. El par conceptual
el sentido de que cubre la totalidad de posibilidades teóricas)
sería en esta dirección el frente al .
Una forma simple de presentarlas sería como dos creen-
cias que consisten en dos maneras opuestas de comprender la
22 «Por tanto, escribe Susan Sontag —luego de advertir las variadas for-
mas históricas de interpretación—, la interpretación presupone una
discrepancia entre el significado evidente del texto y las exigencias
de (posteriores) lectores. Pretende resolver esa discrepancia. [...] la
interpretación es entonces una estrategia radical para conservar un
texto antiguo, demasiado precioso para repudiarlo, mediante su refun-
dición». Cfr. S. SONTAG Contra la interpretación p. 17.
23 Cfr. GUASTINI, R. ,
Trad. de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Trotta, 2008.
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La interpretación constitucional
pero que no se limitan solo a él o no hacen depender de él
necesariamente y siempre la solución de los casos futuros.
Vistas de este modo, sin embargo, ambas teorías, ya sea por
sus múltiples variantes en cada extremo o, como consecuencia
de ello, por su impracticabilidad, sugieren ser abandonadas en
cuanto se toma conciencia de su falta de precisión.
No obstante, los intentos por encontrar un enfoque
novedoso y que sea al mismo tiempo útil no han sido aban-
donados por los teóricos. El intento de Berman parece ir en
esta dirección, pero los costos no son menores. Por ejemplo,
el pluralismo, que este autor presenta como la «teoría de in-
24 es en seguida observado por el
propio autor, quien encuentra que esta manera de comprender
de convertirse en teorías generales, pues las inevitables con-
tradicciones en la formulación de sus tesis internas terminan
por desaconsejarla.
porque claramente se presenta como una forma de «pluralismo
resultados solo a las consecuencias, algo que si bien puede tener
algún sentido cuando se trata de decisiones patrimoniales, puede
sin embargo resultar contraproducente en materia de interpre-
Mención aparte merece el esfuerzo de Dworkin que
también, producto de las manipulaciones teóricas, termina
perjudicado con los rótulos y contra su expresa voluntad.25 Se
le imputa un «perfeccionismo» porque se orienta hacia una
24 BERMAN, M. . p. 413
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tan en este campo complejo de la interpretación, que el propio Dwor-
kin se haya hecho llamar en alguno de los sentidos posibles
del término: lo que él llama
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Pedro P. Grández Castro
respuesta coherente y articulada, al menos como metadiscurso
tiene que intervenir asumiendo que sus respuestas no pueden
ser aisladas y deben integrarse en forma armónica a un con-
cierto mayor del que solo es una pequeña parte.26
ambicioso en materia de interpretación constitucional. Pero
para analizar sus propuestas no es recomendable hacerlo desde
claro interés por proponer teorías alternativas que compitan
con la suya. Se trata de un proyecto en construcción y sujeto
a constantes modelaciones en cada uno de sus aportes. Creo,
Constitución aislada de la interpretación de nuestra cultura y
generalmente acostumbrados a ver en el discurso jurídico un
constante autorreferenciamiento, como si los juristas provi-
nieran de otra galaxia.
Celosos guardianes de sus propias conjeturas, los críticos
de Dworkin no se atreven a acompañarlo en la búsqueda de
rutas que, rompiendo la ruta circular y arañada del Derecho,
la historia, las teorías de la cultura y la propia antropología.
VI. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL COMO
ARGUMENTACIÓN CONCRETIZADORA
A estas alturas, las diversas teorías aceptan sin mayores
reparos que no hay una única respuesta correcta también en
26 Cfr. DWORKIN, R. Law’s Empire. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1986 (trad. cast., El imperio de la justicia, Barcelona: Gedisa, 1988).
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La interpretación constitucional
Se podría decir incluso que quien busca una teoría que dé
respuestas correctas en materia de interpretación desconoce
Diversas indagaciones, y no solo las constructivistas, con-
vienen en un punto que es importante: la interpretación es una
actividad creadora de normas. La teoría analítica genovesa,
por ejemplo, con fundamentos en el escepticismo epistémico,
propone que la interpretación es una actividad «del espíritu»
que puede ser reconstruida como un conjunto de decisiones,
todas ellas creadoras.27
para pensar que el Derecho consiste, al menos en su estructura
normativa, en dos grandes momentos de creación de normas.
En un primer momento, se avanza en crear el marco general
de referencia con enunciados normativos que se convierten
en el punto de partida de las concreciones futuras: este es el
campo de la legislación en sentido amplio. Pero este primer
herramienta que perdure. Necesitamos un segundo momento
de concreción normativa en el que los intérpretes tienen y
deben tener un margen de discreción legislativa también. El
Estado de Derecho consistiría, de este modo, en un espacio
de colaboración constante entre legisladores que promueven
discursos normativos y concretizadores de estos discursos.
«competitivo» del lenguaje de nuestras constituciones. Como
-
tud.28 Esta sería «la virtud de los principios», en la medida de
deliberativo que sería el ingrediente genuino de las democracias
constitucionales.
27 Cfr. GUASTINI, R. , Giuffré, 2011. Especial-
mente, Capítulo. VII
28 En este sentido, FERRERES COMELLA, V. Justicia constitucional y democra-
cia, Madrid, segunda edición, CEC, 2007.
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En el mismo sentido, Marisa Iglesias encuentra en las
fórmulas constitucionales un buen ejemplo de «conceptos
-
terminados debates porque su función no consiste en generar
de este modo, la «dimensión dialéctica» de estas fórmulas, en
cuanto que obligan a las partes que intervienen en las delibera-
ciones que se generan a partir de las mismas a «la necesidad de
concepto».29
De modo que nada extraordinario debiera ocurrir si se
piensa que el Derecho necesita de los dos momentos: uno para
escribir las fórmulas indeterminadas y otro para concretarlas
en el momento de su aplicación. Como la carta que a nadie le
importa si no es leída y se pierde en el correo, los textos nor-
mativos quedan sin trascendencia si no habilitamos y damos
poder a los intérpretes: el Estado de Derecho no puede negar
poder a los intérpretes si lo que interesa es la comunicación
de un discurso normativo hacia el futuro.30
Hay, sin embargo, un problema por resolver. La legislación
del primer nivel trabaja en un marco amplio de libertad con
sustento en la legitimidad que recibe del pueblo. Para los actos
normativos del segundo nivel (actos legislativos de concreción
interpretativa), se necesita una teoría de la legitimación nor-
desviaciones del Estado de Derecho que se presentan plausibles
en este proceso.
Las indagaciones y avances de las teorías de la argumen-
tación en las diversas tradiciones jurídicas parecen aquí como
29 Cfr. IGLESIAS, M., «Los conceptos esencialmente controvertidos en la
interpretación constitucional», en Nº 23, 2000, pp. 77-104.
30 Con Sager es posible comprender la labor de los jueces como una acti-
en la que la concreción de normas debe realizarse ya no en términos
especulativos, sino de concreción a los casos para los que son hipoté-
ticamente pensados. Cfr. SAGER, L.
; Madrid: Marcial Pons, 2007.
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La interpretación constitucional
la mejor contribución.31 La interpretación se presenta aquí
de la argumentación técnico-jurídica. La teoría analítica
denomina «argumentos interpretativos» al conjunto de argu-
mentos y estrategias que intentan racionalizar algún discurso
concretizador de normas.32 Por otro lado, se debe también a la
-
liana, la separación entre el texto (disposiciones normativas)
33
Sin embargo, la interpretación constitucional no se agota
en argumentos normativos de tipo interpretativo, en la medida
de que las respuestas constitucionales no dependen —o no de-
penden solo—
materia constitucional. Se requieren también referencias a
en este
caso se requiere comprender las premisas del Estado Constitucional
34
constitucional, «cambiar de perspectiva». En esta búsqueda,
incluso desde la tradición del «realismo genovés» vinculado
con el positivismo crítico, esta autora se ha preguntado de
la estabilidad de la legislación es solo apariencia? Esto es, ¿y si
existiese “siempre un margen de apertura en el cual los con-
31 Un resumen de estas teorías puede verse en, ATIENZA, M.
, Segunda edición. Lima: Palestra, 2004.
32 Cfr. TARELLO, G., , Milano, Giuffrè, 1980,
especialmente el capítulo VIII.
33 La reconstrucción de esta invención italiana puede verse en POZZOLO, S.
y ESCUDERO, R. (Eds.), . Lima: Palestra, 2011. Se
trata de una recopilación de trabajos que permiten ver en perspectiva
cronológica la formulación de estas teorías.
34 Cfr. LANDA ARROYO, C. «Teorías de la interpretación constitucional»
en Ferrer MAC-GREGOR (Coordinador), Interpretación Constitucional,
Vol. II, México 2005, p. 731 y ss.
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Pedro P. Grández Castro
35?
Los argumentos derrotados en la competición encontrarían, a
través de otros órganos del sistema, vías de renegociación y
de revisión».36 Se trataría, entonces, de buscar estabilidad ya
no en los textos sino en los procesos de concretización. Ello,
sin embargo, exige alguna teoría de la argumentación que el
positivismo no se ha esforzado en construir.37
La interpretación de la Constitución vista como argumen-
tación constitucional38 debe permitir abrir otras perspectivas
y no solo los aportes de la teoría analítica en materia de in-
terpretación: necesitamos de la tópica porque los problemas
constitucionales requieren respuestas orientadas a problemas
concretos que urgen respuestas aquí y ahora39 Necesitamos
de argumentos retóricos persuasivos, porque la argumentación
constitucional convoca un auditorio plural con concepciones
diversas de lo bueno y de lo malo.40 Para ello necesitamos cono-
cer la historia, y las diversas variantes de la cultura, necesitamos
enfoque que contemple el Derecho ya no como un conjunto
35 Cfr. LUZZATI, C., «Le metafore della vaghezza ., p. 125. La
referencia es de Susanna Pozzolo, p. 64
36 Ibidem
37
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. «De-
Para una teoría postpositivista del
Lima: Palestra, 2009, p. 127 y ss.
38 En este sentido se orientan algunos trabajos que, según podemos decir,
«Argumentación y Constitución», en Aguiló, J., ATIENZA, M. y J. RUIZ
MANERO, Madrid: Iustel,
2007.
39 Cfr. VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia, Trad. de Luis Diez Picazo,
Segunda Edición, Thomson-Civitas, 2007.
40 Cfr. PERELMAN Ch. y OLBRECHTS-TYTECA, L., -
Madrid: Gredos, 1989.
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La interpretación constitucional
parece ser la única forma de legitimar los procesos de crea-
ción de normas.41
desearía dejar al menos esbozado un esquema general que in-
tenta orientar las respuestas a las preguntas planteadas al inicio,
la actividad de interpretación de la Constitución.
Concepciones
de Consti-
tución y de
democracia
Teorías de los
enunciados
constitucionales
Teorías y
modelos de
concreción
interpretativa
Principios y técnicas
de interpretación
Permiten
el marco
ideológico y
conceptual
que orienta la
interpretación
constitucional
Condicionan
los procesos
de concreción
a partir de
distinguir
la diversa
estructura de las
normas:
Se pueden
distinguir entre
reglas, principios
y directrices.
Pero también
se pueden
establecer
de principios
(véase la
introducción)
Orientan la
construcción
Orientación
hacia el texto,
hacia la historia,
hacia los
valores, hacia las
intenciones, etc.
En este caso nos referimos
a principios en cuanto
pautas o metaprincipios.
Sirven para racionalizar los
contenidos de los discursos
interpretativos. Algunos
por concepciones de
democracia como el
principio de interpretación
conforme o el de
favor libertatis; otros,
en cambio, han sido
desarrollados en el marco
de aplicación del Estado
Constitucional. Ejemplo:
el principio de unidad, de
corrección funcional.
Las técnicas, en cambio,
tienen un espacio de acción
por lo general, a construir
argumentos para resolver
antinomias o problemas
lingüísticos: los llamados
argumentos interpretativos
de la teoría analítica.
41 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L. Notas sobre la interpretación constitucional, en
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), Interpretación constitucio-
nal, Editorial Trotta, S.A ,vol. II, p. 919 y ss.
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Pedro P. Grández Castro
El cuadro intenta mostrar por lo menos cuatro de los
componentes o variables fundamentales que despliegan sus
efectos en todo proceso de concreción constitucional. En un
primer momento, todo proceso de interpretación constitucio-
nal presupone una cierta concepción de la Constitución y de
la democracia constitucional. Las concepciones de la Consti-
condicionan los resultados del proceso de interpretación.42
En un segundo momento, dado que las Constituciones son
por lo general documentos formales escritos, resulta indispen-
sable una teoría de sus enunciados. Aquí la distinción entre
reglas, principios y directrices resulta fundamental.43 Hace
falta una teoría general de los enunciados constitucionales
torno a la separación (fuerte o débil) entre reglas y principios
ha sido especialmente provechoso en este punto, aun cuando la
de este debate.
La relevancia del papel de los principios en los sistemas
constitucionales es seguramente uno de los mayores aportes de
comprensión de los actuales sistemas jurídicos. Atienza y Ruiz
con su distinción entre principios
y 44 Especialmente destacable es el esfuerzo de Juan
42 AGUI-
LÓ REGLA, J. en: «Cuatro pares de concepciones opuestas de la Cons-
titución», en AA. VV. ,
Madrid: Iustel, 2007, p. 21 y ss.
43 Como es conocido, el redescubrimiento de los principios en la era del
Derecho Constitucional es una de esas grandes deudas que tenemos
con Dworkin. La bibliografía sobre el tema es inabarcable; me remito,
en todo caso, a la extraordinaria tesis de Alfonso García Figueroa, que
recoge buena parte de estos debates. Cfr. GARCÍA FIGUEROA, A. Princi-
pios y positivismo jurídico, Madrid, CEC, 1997
44 Cfr. ATIENZA M. y RUIZ MANERO, J.
enunciados jurídicos, Ariel, 2ª edición actualizada, 2004.
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La interpretación constitucional
iniciadas con Manuel Atienza.45 No obstante, hay contextos,
como ocurre con la Constitución peruana de 1993, por ejem-
plo, que pretenden poner en el mismo nivel principios que
poderes, por ejemplo a la Policía o al Ministerio Público en
sus funciones de investigación y persecución del delito. O
auténticos derechos de libertad frente a aquellos principios que
46
Una teoría de los enunciados constitucionales debe ayudarnos
aquí a diferenciarlos, al momento de realizar concreciones de
tipo ponderativo por ejemplo.47
45 Cfr. RUIZ MANERO, J. «Una tipología de las normas constitucionales»,
en: AA. VV. , Buenos Ai-
res: edición América Latina Cit. p. 63 y ss.
46 Parte del debate reciente en la teoría del Derecho tiene que ver preci-
samente con la configuración de las distinciones entre los enunciados
de la Constitución. Véase, por ejemplo, el debate a que se refiere el nú-
mero 34 de la revista que se abre con un artículo de L. Ferrajoli
sobre la distinción entre lo que llama «constitucionalismo principialis-
ta» vs. «Constitucionalismo garantista». Uno de los puntos del debate
tiene que ver con la tipología, también propuesta por Ferrajoli, que
clasifica entre principios directivos y . Los primeros
no
FERRAJOLI, L. «Constitucionalismo principialista y cons-
titucionalismo garantista», en 34, 2011, Madrid p. 15 y ss.
47 Resultaría de todo punto de vista razonable, por ejemplo, asumir que
los principios que pueden ser objeto de ponderación, y que, por tanto,
pueden colocarse en la , fueran por lo menos del mismo o pare-
cido contenido. De modo que si se tratara, por ejemplo, de pesar princi-
pios que confieren libertades para ingresar al mercado o para conducir
una empresa, estos deberían ingresar con alguna carga a la
la ponderación
que puedan vencer a los principios vinculados con la dignidad o a los
derechos personalísimos o vinculados con la dignidad. De otro modo la
se convertiría en una forma de calibrar nues-
tras diferencias sociales.
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Pedro P. Grández Castro
En un tercer nivel deben considerarse las diferentes teorías
que se presentan como teorías de la interpretación constitu-
cional en concreto. Aun cuando puedan estar condicionadas
ya por el primer nivel, al asumir las concepciones sobre la
interpretativo. No es lo mismo la orientación interpretativa de
-
nalista; tampoco el de un constructivista analítico respecto de
un constructivista moral a lo Dworkin, por ejemplo.
Finalmente los principios y técnicas de la interpretación
deben permitir racionalizar el discurso. Al margen de la con-
cepción de Constitución o del modelo de interpretación que
se adopte, los principios y técnicas responden, por lo general,
a los esquemas conceptuales e ideológicos. Por ejemplo, las
técnicas de interpretación lingüística pueden responder mejor
mientras que las técnicas y principios de la interpretación
menos vinculada por la literalidad de los textos.
Especial referencia merece, en este esquema general,
algunos principios que suelen solaparse como «principios de
interpretación», pero que en realidad son pautas o directrices
ideológicas de autoconservación del modelo constitucional
y que conviene dejarlos aquí solo anotados. Dos principios
especialmente relevantes orientan la interpretación de las
prin-
cipio de jerarquía normativa de la Constitución y el principio de
interpretación conforme. En el primer caso, se trata de una
advertencia al intérprete para no olvidar que la interpreta-
jerarquía jurídica que ostenta la Constitución. En el caso del
principio de interpretación conforme, este puede verse como una
expresión invertida del mismo principio de jerarquía. Aquí se
trata de la aplicación del principio de razonabilidad a la hora
de enjuiciar el resto de las entidades normativas a la luz de la
Constitución. La se
presenta en este caso como una actividad residual de cara a
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La interpretación constitucional
Luis Prieto, la misión del juez constitucional no consiste en
interpretación posible, sino, en cualquier caso, «indicar qué
interpretaciones resultan intolerables».48
Como puede apreciarse, estas directrices o pautas no son
-
metidas» con un modelo de Constitución y también con ciertas
propio modelo o la de la división de funciones entre jueces
y legislación a la hora de trabajar, vinculada por un sistema
constitucional. En esta misma dirección, también se han de-
sarrollado algunos criterios jurisprudenciales en la Alemania
de la postguerra canonizados luego por K. Hesse, y que han
49 En los últi-
mos años, nuevas concepciones de los derechos se han vuelto
-
tucionales a la ponderación. Sin embargo, no se deben dejar
de lado las críticas permanentes que deben ser contempladas,
por lo menos, como llamados a la vigilia desde la academia.50
Sea como fuere, la interpretación constitucional no agota
sus posibilidades en una única concepción de la interpretación.
Se requieren indagaciones que sean capaces de buscar los hilos
de la interpretación y a todas las técnicas posibles, asumiendo
sí que en la interpretación constitucional no se trata de una
indagación en busca de resolver intersticios o aclarar las zonas
grises de los textos constitucionales. La interpretación constitu-
48 Cfr. PRIETO L. “Notas sobre la interpretación constitucional”, ob Cit. p.
921.
49 Cfr. HESSE, Konrad, “La interpretación constitucional”, en Escritos de
. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1983.
50 Un texto hoy indispensable en esta dirección es el trabajo de T.
Alexander ALEINIKOFF, -
ración, Trad. de Carlos Bernal, Lima, Palestra, 2010.
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cional supone, fundamentalmente, un ejercicio intelectual que
debe responder a problemas de convivencia en una sociedad
con aspiraciones plurales y que ha creído que la Constitución
puede ser un nexo o punto de unidad en esa convivencia.
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