Instrumentos contractuales de Colaboración Público-Privada para la Provisión de Infraestructuras Públicas en el Derecho Español
| Autor | Mariano Magide |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid |
| Páginas | 125-142 |
125
Círculo de Derecho Administrativo
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Instrumentos contractuales de
Colaboración Público-Privada para la
Provisión de Infraestructuras Públicas en
el Derecho Español
Mariano Magide1 2
SUMARIO
I. El interés del Modelo Español. II. Una Advertencia necesaria para Juristas. III. Modelos
Contractuales Que Han Canalizado Tradicionalmente La Colaboración Público-Privada
En El Ordenamiento Jurídico Español. IV. Nuevas Categorías de Proyectos. El Renacimiento
de la Concesión De Obra Pública. V. El Escasamente Exitoso Contrato de Colaboración
entre el Sector Público y el Sector Privado. VI. Perspectivas.
PALABRAS CLAVE
Colaboración público-privada, derecho comunitario, infraestructura, infraestructura
pública
KEYWORDS
Public-private partnership, community law, public infrastructure
RESUMEN
En las siguientes líneas, el autor nos remite a la regulación que el Derecho español hace
de la colaboración entre el sector público y el privado para la provisión de infraestructuras
públicas.
ABSTRACT
In the following lines, the author refers us to the regulation that the spanish law makes
of the collaboration between the public and the private sector for the provision of public
infrastructures.
1 Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid. Profesionalmente, ejerce como Abogado de Uría
Menéndez, en el Área de Derecho Público y Procesal. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad
Pontificia Comillas de Madrid.
2 Abreviaturas:
• TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre de 2011.
• Proyecto de LCSP. Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014.
• Ley 13/2003: Ley reguladora del contrato de concesión de obras públicas, de 23 de mayo.
• TRLCAP: Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio de 2000.
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RDA 16 - Derecho Administrativo e Inversión Privada
I. El Interés Del Modelo Español
En una colaboración como ésta, resulta necesario plantearse como punto de partida si
la regulación que el Derecho español hace de la colaboración entre el sector público y
el privado para la provisión de infraestructuras públicas puede resultar interesante para
lectores mayoritariamente peruanos. La respuesta, a mi entender, es positiva y espero que
estas páginas respondan a esa impresión.
Como se examinará, este tipo de colaboración no es un fenómeno de las últimas
décadas, ni siquiera del siglo pasado. Sí es cierto, no obstante, que ha tenido un auge
especial a partir de finales de los años noventa. Desde entonces, con fórmulas de
colaboración público-privada, se han construido en España importantes infraestructuras
de transporte (carreteras, ferrocarriles urbanos e interurbanos, terminales portuarias,
etc.) y sociales (hospitales, escuelas o prisiones, por ejemplo). Ello ha permitido acuñar
una importante experiencia tanto a las Administraciones públicas como a los agentes
privados: constructores, operadores y financiadores, que están en posición de exportar
esa experiencia y lo están haciendo en Latinoamérica. Esa experiencia de éxito es un
primer motivo para atender al modelo español.
Pero también lo son los errores que han podido detectarse en ese modelo y los retos que
esos errores plantean.
En efecto, no todo han sido éxitos. Algunos de los problemas que han aquejado al
modelo son en buena parte coyunturales y muy propios de las exigencias que el Derecho
de la Unión Europea impone a los Estados miembros de la zona euro. Otros tienen una
naturaleza más general y por eso pueden ser ilustrativos para quienes se mueven en
ordenamientos distintos del español.
Entre los coyunturales, debe hacerse referencia, en primer lugar, al interés de las
Administraciones públicas de que la financiación de un determinado proyecto no se
contabilizase como deuda pública a los efectos de calcular el endeudamiento máximo
que los Estados de la zona euro pueden asumir de acuerdo con la normativa de la Unión
Europea. De conformidad con las normas comunitarias y las directrices de Eurostat (la
entidad de la Unión Europea a cargo de las estadísticas de la Unión), si los contratos
de colaboración público-privada cumplen determinadas características (simplificando
mucho, si transmiten la mayoría de los riesgos relativos a la construcción y explotación
de la infraestructura al contratista privado) la deuda contraída para la promoción de la
infraestructura se considera que no es deuda de la Administración contratante.
Este condicionante estadístico-presupuestario ha conducido, en algunos casos, a las
Administraciones públicas españolas a optar por este tipo de fórmulas en casos en los
que no eran probablemente las más eficientes o a promover infraestructuras que no eran
probablemente necesarias. Si a estos incentivos se une la enorme liquidez que existió en
los mercados hasta el estallido de la crisis financiera que ha asolado Europa, es fácil
entender algunos excesos cometidos en el modelo español, que se han plasmado en
alguna autopista sin coches y algún aeropuerto sin aviones.
Entre los problemas más generalizables pueden señalarse dos, uno de raíz política
pero con implicaciones jurídicas y otro propiamente jurídico. Estos modelos pueden ser
una poderosa tentación para los responsables políticos sometidos al ciclo electoral. Y
ello porque permiten poner en pie una infraestructura que puede concederles réditos
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