Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica: Imputabilidad y Responsabilidad
| Autor | Efraín Hugo Richard |
*1.
El título indica la cuestión sobre la que ensayaremos a pedido de Héctor Alegría, notable e incansable jurista argentino con el que compartimos jornadas unidos en la vocación, construyendo el diálogo fecundo, en la disidencia respetuosa y creativa con la que se integra e interpreta el sistema jurídico. Recientemente hemos tenido el honor de participar en nuestra Universidad de origen, la Nacional del Litoral, en las Jornadas en su homenaje afrontando el tema que nos impuso otro distinguido amigo, Ricardo Prono, sobre “Abusos en el Derecho Concursal”.
Obviamente, por la naturaleza de la convocatoria, no trataremos, sino incidentalmente, las situaciones que autorizan la aplicación de la norma del art. 54 ter (o in fine) de la ley de sociedades argentina (LSA), ni aspectos genéricos de control2. Nos limitaremos a la materia definida en el título –de ser posible-, pues otros aspectos serán abordados por otros en este número de la Revista de Derecho Privado y Comunitario que dirige el jurista amigo.
La cuestión que hoy afrontamos traerá más interrogantes que soluciones. Retornamos así sobre una norma que, en nuestro país y en la República Oriental del Uruguay –únicos que la tienen normada-, tienen el título –del artículo en la primera y de la Sección en la segunda- de “inoponibilidad de la personalidad jurídica”, terminología que luego no repite la norma argentina.
Se trata de volver a una interpretación finalista de la norma, apartándonos como lo hicimos inicialmente de la literalidad de la expresión “se imputará directamente” cuyo alcance trataremos, expresión que ha sido descartada en la norma uruguaya, al igual que en el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades de nuestro país del año 2005.
Por otra parte distinguir entre imputación y responsabilidad. Particularmente en orden a pensar que si se trata de responsabilidad del controlante podría ingresarse, frente a situaciones concursales, en calificar a estos acreedores de la controlada en acreedores involuntarios de la controlante, con las consecuencias que la doctrina y las tendencias jurisprudenciales tratan de incorporar.
Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doctrina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfoques. Desde la vigencia de la LSA se generó una rica corriente doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2º, en cuanto se reconocía a la sociedad el carácter de sujeto de derecho con alcance a las previsiones legales3. La teoría de la desestimación de la personalidad es normalmente tratada con relación a las causas que generan esa inoponibilidad, o sea, a los requisitos jurídicos que debe probar el pretensor de esa medida para traspasar el resguardo jurídico de la personalidad.
No entraremos en la abundante aunque errática jurisprudencia, particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios éticos o sustancialistas, mediante una declamación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica por abuso o fraude, pero no podemos dejar de señalar aquella que se ciñe a la interpretación extensiva de esta teoría. La personalidad de las sociedades en el derecho argentino –como en el derecho comparado4– genera interesantes perspectivas que permiten, frente al abuso de la posición de control de socios o no, derivar o limitar efectos de la actuación societaria, haciendo innecesario recurrir a las vías de la simulación, la revocación, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimación de la personalidad. En 1983 se forjó la norma específica del art. 54, inc. 3, de la LSA, ante situaciones que no deben merecer solución mediante las acciones de simulación o de revocación, que los terceros pueden intentar, en ciertos supuestos, frente a la actuación abusiva de sociedades.
Ello imponía determinar qué se entiende por “desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades” o, mejor aún, “inoponibilidad de la personalidad societaria”. Tanto por la terminología como por el alcance de la llamada teoría de la desestimación, que muchos intentan aplicar integralmente a través de esta norma, desorbitándola5.
En la presente labor, limitada en su extensión por su naturaleza, nos constreñimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atención en algunos efectos que puede generar la aplicación de esa teoría en los supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC.
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Clasificación.
Siguiendo a Moeremans6 y a Carmen Boldó Roda7 se podrían dividir en:
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doctrinas que la asocian a la naturaleza de la persona jurídica.
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Teoría subjetiva. Remedio de carácter excepcional que se aplica cuando la persona jurídica es utilizada para fines ilícitos.
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Teoría objetiva. También de carácter excepcional, pero de aplicación más amplia cuando por respetar a la persona jurídica se obtenga un resultado contrario al principio de la buena fe, a los intereses del tráfico negocial o al de los acreedores.
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Teoría del ultra vires. Estando la sociedad sólo facultada para realizar los actos del objeto social, su actuación fuera de esos límites es imputada a los socios.
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doctrinas que no la asocian con la naturaleza de las personas jurídicas.
Se sostiene que el levantamiento del velo produce la no aplicación del principio de división patrimonial entre la sociedad y los socios, el llamado hermetismo de la persona jurídica, para garantizar un resultado ético jurídico superior. Por lo que es de aplicación subsidiaria cuando el resultado no pueda ser alcanzado por otros medios como la simulación, el abuso de derecho, fraude, etc..
Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Rolf Serick citando a Ascarelli, señala que "en el estudio de la fenomenología del capitalismo contemporáneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulación y también el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisión la doctrina de la personalidad jurídica"8. Serick en dicha obra elaboró la teoría basada en el fraude como fundamento de la penetración en el caso concreto, tratando de superar conceptos vagos como la mala fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas. Justamente Ascarelli9 planteo un cuestionamiento más profundo a las teorías de la realidad, considerando irracional levantar el velo “cuando la persona no existe”, pues los verdaderos sujetos son los socios que crean la sociedad. El prejuicio realista impone pensar que la persona jurídica es un sujeto de derecho.
La solución que se gesta en torno a la imputación del acto o a la extensión de responsabilidad del socio o controlante que abusó del medio técnico se desvincula totalmente con la personalidad jurídica de la sociedad usada como instrumento. Se trata de supuestos de extensión de responsabilidad o de imputación, según los casos.
Se afronta el abuso institucional al perseguir a través de la actuación de la sociedad fines extrasocietarios, o cuando la actuación de la sociedad constituye un mero recurso técnico para violar la ley, el orden público o la buena fe.
En la norma no quedan comprendidos los casos en que debe llegarse a la sociedad a través del socio: son supuestos de ello los casos de violación a la legítima o alteración del régimen de la sociedad conyugal10. En esos casos, quién intenta apartarse del sistema jurídico transfiere su patrimonio a una sociedad, o abusa de esta para dirigir a la misma sus personales bienes y actividad. Es por ello que no nos hemos de referir integralmente a las causales que justifican la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica, particularmente en torno al llamado abuso personal, o sea en que se usa del recurso técnico a fin de frustrar los derechos de terceros: p.ej. la transferencia de un patrimonio a una persona jurídica, a los efectos de desafectarlo como prenda común de los acreedores individuales, que no encuentra solución expresa por la previsión del art. 54 apartado 3 de la LSA, constituyendo la imputación inversa o contraria.
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Las motivaciones de la “inoponibilidad”.
La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica recoge las soluciones aplicables al vicio en la causa del negocio jurídico propia de los negocios simulados e ilícitos, art. 959 del Código Civil, abuso del derecho art. 1071 y fraude, art. 971, de manera tal que tiene su fundamento en un vicio del negocio jurídico que lo invalida.
Dicho de otro modo, cuando en el negocio jurídico societario o asociativo, está viciada la causa, ya se trate de un negocio simulado ilícito, un negocio fraudulento, o de un negocio abusivo, la normativa permite descorrer el velo de la personalidad y, por ende se imputa al controlante, o no se aplica la división patrimonial entre personas jurídicas y sus miembros, es decir, cae el principio de irresponsabilidad de estos, art. 39 del Código Civil y 58 de la ley 19.550, o se extiende la responsabilidad al controlante.
Los presupuestos del art. 54 que hacen referencia a la actuación de la sociedad son varios:
a) Que encubra la consecución de fines extrasocietarios.
b) Que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe.
c) O para frustrar derechos de terceros.
La descripción del fenómeno que origina las sanciones no se ha limitado al acto de constitución de la sociedad, ni se remonta al origen del ente para tornar aplicable la norma –conforme criterio de la Corte que referiremos-, sino que, la expresión “actuación” debe entenderse también como comprensiva de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad en los cuales se exprese...
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