La incorporación de procesos colaborativos en el contrato para lograr proyectos de construcción de alto desempeño
| Autor | Eric Franco Regjo |
| Cargo | Abogado, árbitro y profesor. Ha trabajado en proyectos y controversias de ingeniería y construcción en América Latina, Europa y Asia tanto como abogado interno de empresas propietarias y de contratistas internacionales, así como abogado externo y árbitro |
| Páginas | 175-195 |
175
Derecho & Sociedad
Asociación Civil
55
La incorporación de procesos colaborativos
en el contrato para lograr proyectos de
construcción de alto desempeño
The inclusion of collaborative processes in the contract to
achieve high performance construction projects
Eric Franco Regjo*
Investigador independiente
Resumen:
En los últimos años se viene haciendo referencia a los contratos “colaborativos” en América
Latina. Sin embargo, no existe un entendimiento común sobre qué signica dicho término, la
discusión y desarrollo internacional que hay detrás. En tal sentido, en el presente artículo se
busca plantear el marco de la discusión sobre las alternativas disponibles para incrementar
la productividad en la industria de la construcción y cómo ello ha llevado a ver el contrato
como una herramienta útil para favorecer dicho proceso.
Abstract:
In recent years, in Latin America, reference has been frequently made to “collaborative”
contracts. However, there is no common understanding of what this term means and
the relevant international discussion and development. This article seeks to establish
the framework of the discussion on alternatives available to increase productivity in the
construction industry and how this has led to seeing the contract as a useful tool to promote
said process.
Palabras clave:
Ejecución integrada de proyectos – FAC-1 – FIDIC – NEC – Trabajo en equipo – Gestión de
riesgos – Involucramiento temprano del contratista
Keywords:
Integrated project delivery – FAC-1 – FIDIC – NEC – Teamwork – Risk management – Early
contractor involvement
Sumario:
1. Trabajo en equipo para lograr proyectos de alto desempeño – 2. ¿Cómo replicar un
proyecto de alto desempeño? – 3. El menú de procesos colaborativos y las diversas
intensidades de cada proceso – 4. Regulación contractual más o menos colaborativa – 5.
Conclusiones – 6. Bibliografía.
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 175 - 195
FECHA DE RECEPCIÓN: 02/08/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 03/10/2020
* Abogado, árbitro y profesor. Ha trabajado en proyectos y controversias de ingeniería y construcción en América Latina, Europa y Asia
tanto como abogado interno de empresas propietarias y de contratistas internacionales, así como abogado externo y árbitro. Msc
en Derecho de la Construcción y Resolución de Conictos, King’s College Londres. ORCID iD: 0000-0002-9769-4787. Contacto: eric.
franco@legaldelta.com
| Contratos Estandarizados y Entornos en Colaboración |
176
Derecho & Sociedad
Asociación Civil
55
Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
“(..) teamwork. Management jargon calls that “seeking win-win
solutions”. I prefer the immortal words of the Dodo in “Alice’s Adven-
tures in Wonderland”, “Everybody has won and all must have prizes”.
Michael Latham**
1. Trabajo en equipo para lograr proyectos de alto desempeño
1.1. ¿La buena fe y colaboración es la regla o la excepción? Aproximación general
En la industria de la ingeniería y construcción hay un alto grado de conictividad. Basta con observar que
los arbitrajes relacionados representan casi el 25% del total1. En un país como Australia, por ejemplo, se
ha estimado que los costos directos de resolver controversias de construcción ascienden a US$ 400 - 600
millones anualmente. Sin embargo, si a esa suma se le agrega los costos evitables, el monto agregado
supera los US$ 5 billones anuales2. Yendo más allá, a ello se podría agregar los costos no nancieros de las
controversias, como por ejemplo las relaciones comerciales deterioradas, el tiempo y recursos perdidos o la
distracción de las partes respecto de sus objetivos, todo lo cual es más difícil de cuanticar3.
Dicho problema ha llevado a que haya quienes promueven con énfasis los mecanismos alternativos de
resolución de controversias, algunos con mayor éxito que otros4. Hace más de 30 años ya se decía lo
siguiente en el contexto de Norte América:
“During the past 50 years much of the United States construction environment has been
degraded from one of a positive relationship between all members of the project team to a
contest consumed in fault nding and defensiveness which results in litigation. The industry
has become extremely adversarial and we are paying the price (…) If the construction
industry is to become less adversarial, we must reexamine the construction process,
particularly the relationship between contractor/subcontractor. A positive alliance of these
parties constitutes an indispensable link to a successful project (…) Disputes will continue
as long as people fail to trust one another”5.
Observamos, de igual forma, alta frustración en todos los agentes involucrados, por ejemplo, en la
evolución de los contratos EPC. En la versión tradicional de dichos contratos, el contratista gozaba de gran
libertad y no daba cuentas detalladas al propietario, organizaba su secuencia constructiva como mejor
lo consideraba, subcontrataba libremente y tenía muy pocas restricciones. Era un contrato por el cual el
propietario depositaba su conanza en un contratista experimentado, que le garantizaba que al cabo del
plazo pactado le entregaría lo contratado, muchas veces funcionando “llave en mano”.
Es más, los contratos eran muchas veces relativamente cortos, tal como se puede apreciar en las versiones de
los contratos FIDIC 1988 y 1999. Sin embargo, debido a múltiples proyectos en los que hubo controversias y
obligaciones incumplidas, el control del propietario sobre el contratista EPC fue incrementado. Así, es usual
encontrar restricciones para la subcontratación, control del avance y costo, penalizaciones por lo alcanzar hitos
intermedios, control de pagos a subcontratistas y proveedores como condición para los pagos, obligaciones
de aceleración, inspecciones en fábrica para equipos clave, la exigencia de reportes mensuales o semanales, la
entrega de más planos y documentación y una serie de otras medidas orientadas a controlar de manera más
cercana el avance del contratista.
Muestra de ese desarrollo también se ve en los contratos FIDIC 2017, los cuales han ampliado su extensión
sustancialmente; sin que ello implique naturalmente que hayan incluido todos los controles antes mencionados.
En ese panorama, una de las causas de tales controles es falta la conanza. Por más que pueda haber una
percepción constante de desconanza en algunos contextos, se requiere un nivel mínimo para que haya una
** Michael Latham, Constructing the Team (Londres: HMSO, 1994).
1 Conforme a las estadísticas del año 2019 la Cámara de Comercio Internacional. Cámara de Comercio Internacional, “ICC Dispute
Resolution 2019 Statistics”, https://iccwbo.org/publication/icc-dispute-resolution-statistics/.
2 Tomando un tipo de cambio actual para expresarlo en dólares de los Estados Unidos de América. Las cifras indicadas en su momento
fueron de A$560-840 millones anuales y A$ 7 billones anuales respectivamente. Cooperative Research Centre for Construction
Innovation, “Guide to Leading Practice for Dispute Avoidance and Resolution: An overview, 2009”, http://www.construction-
innovation.info/images/pdfs/DAR_Overview.pdf.
3 Ver por ejemplo: Paula Gerber y Marki Misko, “How Does Collaborative Procurement Operate in Australia?” en Collaborative Construction
Procurement and Improved Value, ed. David Mosey (Londres: Wiley Blackwell, 2019), 391; Stewart Macaulay, “Non-contractual Relations
in Business. A preliminary study”, American Sociological Review, vol 28, n°1, febrero 1963, 15; o Eric Franco, “How to Foster Amicable
Settlement of International Construction Contracts Disputes?”, ICC Dispute Resolution Bulletin 1, 2020, 30-31.
4 Rebecca Shorter, “Trends in Construction Disputes Construction”, Construction Law Review, Agosto de 2018, 1-4.
5 Newsletter de la Dispute Avoidance and Resolution Task Force, (Dart) Washington D.C., febrero 1994, citado por Michael Latham,
Constructing the Team, (Londres: HMSO, 1994), 87.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba