¿La incorporación constitucional de un sistema de derechos es una respuesta iusnaturalista o positivista?
| Autor | Germán J. Bidart Campos |
| Páginas | 147-149 |
¿LA
INCORPORACIÓN
CONSTITUCIONAL
DE
UN
SISTEMA
DE
DERECHOS
ES
UNA
RESPUESTA
IUSNATURALISTA
O
POSITIVISTA?
1.
Formular
esta
pregunta
y
pretender
modestamente
contestarla
ofrece
atractivos
y
riesgos.
Puede,
además,
no
ser
simpática
si
se
supone
que
implica
renovar,
sin
demasiada
perspectiva
de
éxito,
la
antinómica
dualidad
de
"derecho
natural
versus
derecho
positivo".
¿Habrá
algo
un
poco
más
nuevo
y
menos
polémico
para
comentar
en
esta
nota?
El
título
se
nos
ocurrió
hace
tiempo,
cuando
tantas
veces
pensa-
mos
por
qué
desde
el
constitucionalismo
moderno
de
fines
del
siglo
XVIII
hasta
el
actual
del
constitucionalismo
social-siempre
en
el
marco
del
estado
democrático-
se
nos
hizo
habitual
incluir
en
la
constitución
escrita
un
listado
de
derechos
de
la
persona
humana
con
más,
en
muchos
casos,
un
plexo
de
derechos
no
enumerados
o
implícitos.
2.
En
el
origen
de
cada
constitución
que
a
su
contenido
normativo
y
axiológico
le
inserta
un
sistema
de
derechos,
las
motivaciones
pueden
ser
varias,
y
hasta
distintas.
Pero,
en
esa
diversidad,
¿subyace
algo
común
a
todas,
más
allá
de
cuál
sea
la
cultura
social,
el
imaginario
colectivo,
la
eventual
tradición
histórica,
etc.?
Sin
apresurarnos,
nos
tentamos
a
contestar
afirmativamente:
hay
"algo"
compartido.
Qué
es,
habrá
de
demandarnos
alguna
bre-
ve
explicación
personal
en
este
trabajo.
3.
Una
primera
cosa:
si
en
un
estado
con
escasa
o
nula
afición
democrática
se
dicta
una
constitución
que,
a
su
manera
y
estilo,
incluye
una
declaración
de
derechos,
podemos
seguramente
suponer
que
lo
hace
para
dar
una
buena
imagen,
ya
que
se
ha
vuelto
"moda"
jurídica
que
las
constituciones
no
se
reduzcan
a
la
parte
orgánica
dedicada
al
poder,
sino
que
le
acoplen
la
llamada
parte
dogmática
donde
aparecen
los
derechos.
Esta
respuesta
sería
bastante
pobre
y
muy
poco
explicativa,
si
de
inmediato
no
adelantáramos
otro
interrogante
del
siguiente
tenor:
aun
cuando
una
constitución
sin
filiación
democrática
incorpore
derechos
para
mostrar
al
mundo
un
rostro
favorable,
¿por
qué
decide
enrolarse
en
esa
línea
y
no,
más
bien,
asumir
la
sinceri-
dad
de
su
propia
opción
no
democrática?
Diríamos
que
tal
mime-
tismo
obedece
a
que
hay
"razones"
fuertes
en
torno
del
"por
qué"
una
constitución
"debe"
acoger
un
sistema
de
derechos.
4.
Tal
vez
esto
sea
un
retorno
a
la
pregunta
originaria:
¿por
qué
el
constitucionalismo
moderno
dio
auspicio
inicial
a
las
declaracio-
nes
de
derechos,
y
por
qué
el
constitucionalismo
posterior
les
confirió
desarrollo
progresivo
y
maximizador?
Como
curiosidad,
retrocedamos
al
texto
primitivo
de
la
constitu-
ción
de
Filadelfia,
que
careció
de
declaración
de
derechos
hasta
que,
años
más
tarde,
se
le
añadieron
al
articulado
originario
las
Foro Jurídico
GERMÁN
J.
BIDART
CAMPOS
Profesor
Titular
de
Derecho
Constitucional
y
de
Derecho
Poi
itico
de
la
Universidad
de
Buenos
Aires
(Argentina).
diez
y
catorce
primeras
enmiendas.
Seguramente
-acá
reside
la
curiosidad-
una
constitución
que
en
su
articulado
carecía
de
normas
referidas
a
derechos
nos
hace
comprender
que
la
"ra-
zón"
de
esa
ausencia
y
de
ese
vacío
normológico
obedeció
a
que
resultaba
demasiado
vigorosa
en
la
sociedad
estadouniden-
se
la
"razón"
de
que
los
derechos
ni
siquiera
precisan
que
se
los
declare
o
que
se
los
escriba
en
la
constitución.
Tienen
un
funda-
mento
y
una
raíz
tan
hondamente
enclavados
en
la
cultura
tradi-
cional
de
las
colonias
inglesas
de
Norteamérica,
que
casi
da
lo
mismo
incluirlos
que
no
incluirlos.
Pero,
aun
así,
la
"razón"
existía.
Presencia
y
ausencia
de
decla-
ración
de
derechos
compartieron
una
misma
razón:
hay
dere-
chos
con
normas
y
sin
normas,
porque
los
derechos
no
están
en
las
normas.
5.
Mucho
nos
gusta,
desde
hace
tiempo,
afirmar
que
hay
derechos
con
normas
y
sin
normas,
y
que
los
derechos
no
están
en
las
normas.
En
la
constitución
de
Filadelfia
no
había
normas,
pero
había
derechos,
y
había
razón
para
que
los
hubiera.
Se
queda-
ron
en
silencio:
¿"no
enumerados"?,
¿"implícitos"?
Se
quedaron
porque
la
ya
mencionada
tradición
cultural
de
la
sociedad
de
su
tiempo,
y
las
valoraciones
heredadas,
daban
sobrada
razón
a
su
presencia.
Derechos
con
normas
y
sin
normas.
¿Qué
será
lo
que
queremos
decir
con
esta
afirmación?
Más
allá
de
lo
histórico,
queremos
ante
todo
decir
que
los
dere-
chos
que,
con
o
sin
normas,
están
en
la
positividad,
en
el
dere-
cho
positivo,
muestran
que
esta
positividad
no
se
reduce
a
nor-
mas
ni
se
agota
en
las
que
hay.
De
ser
así
el
derecho
consuetu-
dinario
no
sería
derecho
positivo.
¡Y
vaya
si
lo
es!
Si
alguien
tiene
duda,
que
lo
pregunte
a
nuestras
comunidades
indígenas
y
tendrán
buena
respuesta.
Y
exacta.
6.
En
un
paso
más
adelante,
ya
concedida
la
presencia
de
los
derechos
en
la
positividad,
con
normas
o
sin
normas,
hay
que
ver
por
qué
(con
qué
razón)
las
constituciones
escritas
son
adic-
tas
a
una
declaración
de
derechos,
con
lo
que
la
positividad
constitucional
de
los
derechos
(con
normas
de
reconocimiento)
nos
reclama
indagar
dónde
auscultan
los
autores
de
la
constitu-
ción
para
elaborar
el
plexo
de
derechos.
Todavía
más:
también
cuando
una
constitución
reconoce
y
contiene
derechos
no
enu-
merados,
estos
derechos
(sin
norma)
están
dentro
de
la
positividad
constitucional.
Pero
¿dónde
se
los
busca,
dónde
se
hurga
para
elaborar
la
lista
implícita,
a
qué
hontanar
acudimos
a
fin
de
inte-
grarla
de
la
mejor
manera
posible?
7.
Todo
esto
lleva
un
trasfondo:
¿es
que
la
razón
por
la
cual
la
positividad
constitucional
aloja
un
sistema
de
derechos
-con
nor-
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